Det har blivit rätt upprörda toner om skadeståndets storlek i TPB-domen. Den här bloggen jämför till och med skadeståndet i TPB-målet med skadestånd som utgår vid mord och kommer fram till att man för 46 miljoner kronor kan döda 920 personer.
Vilket är struntprat och vittnar om en brist på insikt vad skadestånd handlar om.
Det mest fundamentala missförståndet är att skadestånd skulle vara ett straff. Det är det inte. Ett penningbelopp som en dömd person tvingas att betala som straff kallas på juridiska för böter. Skadestånd är något annat, nämligen en ersättning för förluster. Vi har alltså å ena sidan böter, som är ett straff, och å andra sidan skadestånd, som är en ersättning för en förlust. Dessa två saker får inte sammanblandas, för annars riskerar man att skjuta långt förbi målet.
I TPB-målet rör det sig alltså om skadestånd. Dess funktion är i främsta rummet att ersätta ekonomiska skador (jag kommer snart till andra former av skada). Åsamkar jag någon en förlust på 50 öre, skall alltså skadeståndet belöpa på 50 öre. Åsamkar jag någon en förlust på 500 miljoner, skall jag betala 500 miljoner. Det är den skadelidandes sak att bevisa hur stor skadan är. Är bevissvårigheterna stora – är det svårt till omöjligt att föra bevisning om exakt hur stor skadan varit i kronor och ören – får domstolen göra en uppskattning av skadeståndet. Det är dock fortfarande skadelidandens sak att visa dels att en skada över huvud taget uppkommit, dels ge underlag för en rimlighetsbedömning av skadan.
Det innebär att hovrätten – som är försiktig sin sina bedömningar – anser att de åtalade i målet bevisligen åsamkat de olika målsägandena en förlust på 46 miljoner kronor. Alltså skall de dömda betala 46 miljoner. Detta är faktiskt mindre än målsägandena begärt, så att dessa anser nog att de tilltalade kommer billigt undan.
Det finns också skadestånd som utgår för annat än skador som direkt kan uppskattas i kronor och ören: dessa kallas för ideella skadestånd. Ersättning för sveda och värk är en form av ideellt skadestånd. Problemet vid dessa typer av skada är att de inte är ekonomiska, det vill säga att måttstocken ”kronor och ören” är fundamentalt missvisande. Ingen ersättning i världen, om den så skulle beräknas i miljarder, kan få ett våldtäktsoffer bli icke-våldtaget eller minska dettas känslor av skam och förnedring. Med andra ord är pengar ett förbaskat dåligt sätt att ersätta den emotionella skada som ett våldtäktsoffer onekligen lider, och man måste gripa en siffra vilken som helst ur luften. Detsamma gäller för emotionella skador efter det att en nära anhörig mördats, efter det att man misshandlats, eller vad det nu vara månde.
I många fall när någon mördats, har de anhöriga ingen annan skada än just den emotionella skadan. Det kan finnas några poster som avser den mördades bidrag till den gemensamma ekonomin, men dessa tenderar till att vara mycket små. Den ekonomiska skadan är alltså liten, den emotionella stor. Den lilla skadan kan vi exakt beräkna, den stora skadan kommer vi aldrig att kunna komma till rätta med genom en ersättning i pengar.
I svensk rätt har man – och det är absolut diskutabelt – av tradition varit mycket försiktig med att ersätta emotionella/ideella skador genom större belopp. Skadeståndet tenderar till att bli i stort sett symbolisk: någon verklig ersättning kan det ju ändå aldrig bli tal om. I detta läge, där offret ändå inte kan ersättas på ett adekvat sätt, har man valt att ta hänsyn till gärningsmannen och dennas situation, där ett brott inte utöver straffet dessutom skall leda till en situation där gärningsmannen aldrig mera kan komma på fötterna igen rent ekonomiskt. Eftersom man inte verkligen kan ha ett offerperspektiv, eftersom offrets skada inte kan ersättas, står gärningsmannen i centrum.
Ekonomiskt och ideellt skadestånd följer alltså två helt olika former av inre logik, och det är totalt och helt igenom missvisande att jämföra dessa två olika former av skadestånd. Vid ekonomiskt skadestånd passar vår måttstock – kronor och ören -, vid ideella skadestånd gör den inte det, och då har man delvis skiftat perspektivet en aning.
Det finns en möjlighet att jämka skadestånd vid ömmande situationer, bland annat när gärningsmannen inte har en chans att betala. Jämkningen utgör dock en säkerhetsventil. I TPB-målet ansågs det att de dömda bedrivit kommersiell verksamhet och begått uppsåtliga brott, och då är jämkning i princip uteslutet. Ekonomiska brottslingar har generellt mindre chanser att slippa undan skyldigheten att ersätta offrets skada än våldsbrottslingar har. Med tanke på den typiska sociala bakgrunden hos de två olika kategorierna av gärningsmän är detta inte särskilt förvånande eller upprörande. I TPB-målet tar sig denna principiella syn uttryck i att jämkning inte medgavs.
Kort och gott: skadeståndet i TPB-målet är stort, men anses motsvara den skada som de dömda ställt till med. Det är inte särskilt moraliskt upprörande att de åläggs att ersätta denna skada.
Skadeståndet är nämligen som sagt inget straff.
*****
Ett tillägg som föranleds av diskussionen bland kommentatorerna. Hovrätten valde att beräkna intrångsersättningen på grundval av en skälig ersättning för varje enskilt verk som laddats ner. Detta leder till en ohygglig och fullkomligt orimlig summa i latent skadestånd om man jämför den sålunda beräknade ersättningen med antalet torrent-filer som fanns på TPB:s servrar (flera biljoner, tydligen). Alternativet hade så klart varit att ge en klumpsumma för hela intrånget och att se till att denna klumpsumma blir rimlig. Det hade dock haft den effekten att ersättningen för varje nedladdning hade blivit skrattretande låg, så att rättighetsinnehavaren inte fått någon rimlig ersättning för den illegala nedladdningen.
Båda beräkningssätten leder alltså till orimliga resultat. Varför det ena beräkningssättet skulle vara mer eller mindre orimligt än det andra, överstiger i alla fall mitt förstånd. Hovrätten har valt en lösning som är lika bra eller dålig som den alternativa lösningen, och kan rimligen inte klandras på den grunden.
Men, var det inte så att detta skadestånd var baserat på att TPB länkat till ett rätt litet antal filmer/album? Så att om man skulle räkna fram vad TPB åsamkat branschen för förluster givet allt de länkat till skulle man få siffror som är astronomiska och kanske i paritet med vad hela nöjesindustrin omsätter. Om det är så, tyder inte det på konstigheter i beräkningen av skadestånd alldeles bortsett från att det är missvisande att jämföra med skadestånd vid våldtäkt etc?
Miras: Nej. När skadeståndets exakta belopp inte kan bevisas, gäller det som sagt att göra en uppskattning. Denna uppskattning skall baseras på det underlag som skadelidanden presterat. Skadelidanden i TPB-målet presenterade ett sätt att beräkna skadan som tingsrätten och hovrätten i huvudsak accepterade och som ledde till en uppskattning som slutade vid 46 miljoner. Helt fri är alltså denna uppskattning inte.
Må så vara att uträkningen accepterades av tings- och hovrätt.
Men är den rimlig?
Som jag förstår var det ca 40 filer sammanlagt som åtalet byggde på, vilket ger en dryg miljon per fil och att beräkningen gällde den uppskattade förlorade inkomsten.
Om detta var stämde överens med verkligheten så skulle de 3.310.413 st torrentfilerna som nu finns på TPB vara värda 3.310.413.000.000 Skr. (ej borträknat dubletter och fejk)
Alltså Tre biljoner, trehundramiljarder, fyrahundra miljoner kronor.
Jag har ganska svårt att se det gå ihop faktiskt.
SN: Det pekar du på en svår processrättslig fråga, nämligen den i vilken utsträckning som domstolen har rätt att ta hänsyn till omständigheter som inte varit föremål för processen. Dessutom är inte sagt att varje fil skulle fått samma ersättning.
Gör du det inte lite lätt för dig nu? Visar inte Nestors resonemang att rätten borde ha gjort en annan rimlighetsbedömning av skadeståndssiffrorna? Även om vissa filer skulle tilldömts mindre värde tycks väl ändå en hyperinflation föreligga i rättens värdebedömning? Det är förvisso så att man tog upp just dessa filer och inte alla andra, men man behöver väl en metod för att avgöra värdet av dessa filer? Inte bara mekaniskt dividera mediabolagens krav med två, för varför inte dividera med 3 eller ge dem 7/8 av det de begärt?
Miras: Kanske. Frågan är hur man skall göra skälighetsuppskattningen: skall man göra den med hänsyn till varje enskild låt? Då hamnar man i hovrättens läger. Skall man göra den med hänsyn till hela summan? Då blir det också lätt absurt, när nämligen rättighetsinnehavaren får 0,001 öre per låt.
Det här är svåra frågor, och det som stör mig så in i Norden mycket är att folk påstår att det i själva verket är lätta frågor. Visst, om man bestämt sig för att upphovsrätten nog egentligen inte finns, blir det lätt: då kan man avspisa rättighetsinnehavaren med en spottstyver. Gör man det, skall man dock också låta bli att gnälla nästa gång en konsument får en spottstyver för sina skador.
Så länge upphovsrätten finns i nuvarande utformning, har rättighetsinnehavaren rätt att få sina skador ersatta, även om det – som i det här fallet – rör sig om hypotetiska skador. Ersättningen för varje låt är i sig ingen orimlig beräkningsgrund. Den blir orimlig när man ställer den i förhållande till de andra torrentfilerna. Om man dock bara tittar på torrentfilerna och bestämmer ersättningen utifrån dem, blir ersättningen för varje låt idiotiskt låg.
Om någon av kritikerna kan erbjuda ett rimligt sätt att göra kvadrat utav denna cirkel, är jag säker på att den svenska domar- och juristkåren kommer att lyssna med stort intresse.
Som amatör skulle jag ändå tro att en rimlig bedömning förutsätter att man har någon form av princip eller resonemang kring beräkningen, inte tillämpar en godtyckligt vald algoritm baserad på den populistiska föreställningen ”hälften är nog rättvist”. Förslagsvis kunde man titta på den forskning som väger ihop förluster genom minskad försäljning med de vinster som kommit av ökad försäljning. Jag är varken jurist eller ekonom, men tror ändå att 10 000:- per fil nog vore långt mer försvarbart än 1 miljon per fil. Men man kanske vill hämnas lite också, eller kanske markera att sånt här inte ska få förekomma.
Förlåt, jag skrev fel. Jag menade förstås ”ökad spridning”, inte ”ökad försäljning”.
Och med all respekt för din irritation över alla oss som tror att det här är så lätt: det som irriterar mig är att domstolen, som ju inte ska vara några juridiskt obevandrade dunungar, verkar tro att det är så lätt; att de inte bryr sig om att reflektera över varför de sätter den summa de sätter per låt. Men jag ska erkänna att jag inte läst hela domen. Kanske har de ett genomtänkt resonemang om det nånstans. Har dock inte sett någonting som antyder det.
”någon verklig ersättning kan det ju ändå aldrig bli tal om. I detta läge, där offret ändå inte kan ersättas på ett adekvat sätt”
I praktiken måste väl detta också gälla Pirate Baykillarna? Ingen normal svensson kan ju betala 46 miljoner eller delar av det. Eller är det någon slags symboleffekt man är ute efter även i civilmål – men på annat sätt?
”valt att ta hänsyn till gärningsmannen och dennas situation, där ett brott inte utöver straffet dessutom skall leda till en situation där gärningsmannen aldrig mera kan komma på fötterna igen rent ekonomiskt.”
Är poängen i civilmål att de dömda ”aldrig mera kan komma på fötterna igen rent ekonomiskt.” ?
Detta verkar obegripligt ur ett samhällsnyttoperspektiv. Eller är tanken att civilmål främst gäller välbeställda privatpersoner eller företag?
Är inte risken ur avskräckningssynpunkt att personer som i princip döms till livstids ekonomisk ruin, permanent kopplas bort från ekonomiska incitament, utom de som är illegala eller extralegala? Det vill säga – de har inte längre något att förlora på att utdömas mer skadestånd – potentiellt hur stora skadestånd som helst. Ett slags ekonomisk kamikaze med nio liv. Noll avskräckning.
Alexander: Poängen är inte avskräckningen – skadeståndet är inget straff. Poängen är ersättningen av en förlust. Har någon åsamkat någon annan en förlust, skall skadevållaren ersätta förlusten: avskräckning spelar ingen roll här, lika lite som skadevållarens eller skadelidandens identitet. En miljonär har lika stor rätt till sin egendom som en socialbidragstagare.
Såvitt jag förstått, handlar frågan om jämkning i TPB-målet om att domstolarna anser att de dömda skott sig på sin verksamhet och alltså har medel att betala den skada som de anses ha åsamkat andra. Du resonerar alltså förbi målet.
Som jag har förstått det så har, vad gäller skadeståndet, försvaret gjort en stor miss genom att inte ha några egna beräkningar/någon motbevisning till kärandens yrkande i den delen.
Många känner inte till att vi har en rättsordning som innebär att det rätten har att ta hänsyn till är enbart sådant som framkommer under rättegången i rättssalen. Annat skall lämnas därhän och detta är en sund princip även om konsekvenserna ibland kan bli lite märkliga. Grunden för den bygger naturligtvis på att domstolen så långt det är möjligt ska vara och agera objektivt och inte utifrån förutfattade meningar från sådant man vet/tror sig veta sedan tidigare ska bedöma målet.
Principen bygger på att alla inblandade ska sköta sitt jobb och om då en part misslyckas med det så kan det innebära att målet förloras eller som i detta fall, att skadeståndet i hög grad baseras på vad den ena sidan anfört i brist på motargument från den andra.
Personligen så är jag också av den uppfattningen att skadeståndets storlek är fullständigt orimligt och att principen det bygger på, en nedladdning – ett uteblivet köp, måste underkännas totalt. Jag behöver inte gå längre än till mig själv för att visa hur det fungerar för många och under glatt erkännande av min egen brottsliga gärning så kan jag berätta att jag häromdagen, under inflytande av ett stort behov av någon form av avkoppling, tittade in hos TPB för att se om det fanns någon trevlig film att rensa hjärnan med.
När jag klickat runt ett tag så hittade jag en samling Beck-filmer att ladda hem vilket jag också gjorde i stundens ingivelse. Det finns dock inte en chans i världen att jag skulle ha köpt dessa filmer utom möjligen till ett mycket, mycket lågt pris som alltså inte heller det kommer i närheten av det skadeståndsgrundande belopp som branschen använder sig av.
Vad som däremot har inträffat är att jag efter att ha laddat ner något också har gått och köpt detsamma för att få den högre kvalitet som köpmusik eller köpfilm ändå ofta har. Eller så har jag köpt för att få en svensk översättning eller liknande.
Totalt sett har alltså mitt eget fildelande lett till att jag köpt sådant jag annars inte skulle ha köpt vilket får räknas som att bolagen tjänat pengar de aldrig skulle ha tjänat annars och det just tack vare fildelningen! det finns många som har just det beteende jag just har beskrivit och alla dessa kan möjligen vara en av förklaringarna till att bolagen har tjänat mycket goda pengar under 2000-talet, något som också det motsäger allt prat om stora förluster.
Förluster, som om de vore i den storleksordning skadeståndet visar, utan minsta tvekan skulle ha inneburit hela branschens död redan för många år sedan.
Jag brukar säga att upphovsrättsbranschens sätt att räkna och deras tal om förluster har samma matematiska grund som Sverigedemokraternas mest fantastiska kalkyler över invandringens kostnader/år som de i inspirerade ögonblick kan få till 750 miljarder per år eller motsvarande 1/4 av Sveriges BNP. Intressanta och fantasifullt kreativa beräkningar och siffror men också fullständigt felaktiga.
Hur bör skadeståndets omfattning påverkas av det faktum att TPB endast är en av de aktörer som gör fildelningen möjlig? Antag att man SKULLE lyckas gripa en av personerna som har deltagit i själva svärmen och bevisa brott på svensk mark – denna person måste väl rimligtvis vara skadeståndsskyldig (eftersom det är den personen som utför själva huvudbrottet)? Men om TPB själva har fått stå för hela kostnaden till målsägarna, kan man då rättfärdiga ytterligare skadestånd från fildelarna själva? (genuint nyfiken på hur man ser på detta rent juridiskt)
Ytterligare funderingar: Antag att en person deltar i en svärm på TPB under en begränsad tid och fildelar en film. Den ekonomiska skadan detta åsamkar målsägarna kan väl knappast vara högre än 1-2 gånger filmens inköpspris (dvs några hundra, max, antagligen betydligt mindre eftersom vinsten målsägarna gör lär vara långt under inköpspris). Dvs det skulle bli mycket små skadestånd per bevisat brott. Eller hur skulle man bedöma detta?
Eek: Eftersom skadestånd avser en förlust, kan man inte få mer skadestånd än man haft förlust – man kan med andra ord inte få skadestånd för samma förlust från två olika personer, eftersom när den ena personen betalat, man inte har någon förlust längre. Detta förutsätter dock – som Michael Gajditza skriver ovan – att den som stäms på skadestånd i den andra omgången vet om och pekar på att skadan redan är ersatt. Med andra ord skulle din hypotetiska fildelare behöva peka på att hon endast deltagit i svärmen på TPB och att TPB redan betalat skadan. Däremot skulle TPB eventuellt – det blir tekniskt svårt här – föra ett skadeståndsanspråk mot fildelaren, då denna åsamkat TPB skada.
Din andra fråga förstår jag inte riktigt. Det enda problemet med små skadestånd är att de sällan är värda att driva in med domstolens hjälp. Annars fungerar de precis som stora skadestånd.
Tack för svar.
Min andra fråga var mest inriktad på det faktum att det tycks ogörligt för rättighetsinnehavare att stämma enskilda fildelare civilrättsligt för enstaka fall av fildelning – skadestånden blir ju som sagt mycket små i varje enskilt fall, och avskräckningseffekten på detta torde bli minimal.
”Kort och gott: skadeståndet i TPB-målet är stort, men anses motsvara den skada som de dömda ställt till med.”
Jag håller inte med. Har inte hunnit läsa hovrättsdomen i detalj än men i tingsrättsdomen står det klart och tydligt att ”Rätten till denna [skäliga] ersättning är alltså inte beroende av att det visas att målsägandebolagen lidit någon faktisk skada och att det olovliga förfogandet därmed orsakat skada”. Ersättningen är alltså ett verktyg för att upprätthålla systemet med upphovsrätt snarare än en ersättning för riktiga skador och förluster i det enskilda fallet.
Eftersom syftet är att upprätthålla systemet, dvs. det inriktar sig på allmän lagefterlevnad snarare än att gottgöra reell skada orsakad av ett specifikt upphovsrättsintrång, är det inte märkligt att folk jämför med straffrättsliga påföljder som böter.
Vore intressant att höra vad du tänker om detta resonemang.
Tor: Det stämmer och stämmer ändå inte. Poängen med intrångsersättningen är att den svävar mellan ett renodlat skadestånd – där förluster ersätts – och en princip om obehörig vinst, där den som skott sig på rättighetsinnehavarens bekostnad skall ge tillbaka den ekonomiska vinsten som hon snott åt sig. Intrångsersättningen motiveras allmänt av de hypotetiska förluster som rättighetsinnehavaren anses göra när någon gör intrång i rättigheten och beräknas på ett sätt som om den som gjort intrång tillskansat sig en vinst för varje exemplar som olovligen framställts. Detta innebär att intrångsersättningen närmast liknar ett skadestånd, inte något straff.
Man kan motivera intrångsersättningen med att utan denna rättighetsinnehavarens skada skulle vara omöjlig att beräkna, då man skulle behöva föra hypotetiska resonemang i flera led efter varandra, där ett hypotetiskt resonemang bygger på ett annat hypotetiskt resonemang. Samtidigt leder intrångsersättningen och sättet för dess beräkning till stora skadestånd, vilket kan och bör ifrågasättas.
Det är alltså inte så att det inte finns anledning att kritisera det upphovsrättsliga systemet: enligt min mening finns sådan anledning – rättighetens omfattning är alltför stor och rättighetsinnehavaren har givits möjligheter att skydda sina rättigheter i en omfattning som är principiellt betänklig. Visst.
Man kan dock inte jämföra intrångsersättningen med något straff, och man kan inte kritisera just domstolen för att tillämpa det system som lagstiftaren skapat. Det man kan, bör och måhända måste kritisera är själva systemets uppbyggnad. Man skjuter budbäraren annars.
Jakob,
tack för svaret. Det som du säger om att ha ”skott sig på rättighetsinnehavarens bekostnad” och att ha ”snott åt sig” en vinst gäller ju dock i många fall inte. Rättighetsinnehavaren kan rimligtvis endast förlora på uteblivna köp, men inte på andra intrång. Säg till exempel att en tolvåring till en ensamstående mamma som lever på marginalen skulle ladda ned programmet 3d studio max illegalt. Det vore rimligt att påstå att det inte innebär något uteblivet köp på 25 000 kr för företaget.
Men visst, man kan nog se systemet som både pragmatiskt motiverat (eftersom det i många fall är svårt att avgöra vad som verkligen är ett uteblivet köp med mindre än att kunna läsa tankar) och, som jag beskrev det, som ett sätt att upprätthålla upphovsrätten i stort genom att inte ge ekonomiska incitament till lagbrott.
Förresten, om vi bortser från att det kanske skulle jämkas annorlunda, är det inte rimligt att anta att samma skadestånd skulle kunna drabba vilken privatperson som helst som via sitt bittorrent-program delat ut detta 40-tal verk under en liknande tidsperiod?
Tor: Jo, det är nog rimligt att anta. Som sagt, felet ligger i själva konstruktionen av skyddet, inte så mycket i skyddets tillämpning.