Inte helt enkelt

Sent omsider finner jag tid att skriva några ord om Ipred-lagen. Svenska dagbladet innehåller idag igen en artikel om ämnet, och av denna framgår dels hur lagen är tänkt att fungera och dels de argument som framförs både för och emot lagen.

Jag vill inte gå in i debatten om huruvida fildelning är stöld eller inte. Den centrala utgångspunkten består för mig i två överväganden, nämligen dels att det här finns ekonomiska intressen som bevisligen negativt påverkas av fildelning och som måhända förtjänar skydd, dels att det rent faktiskt är så att dessa ekonomiska intressen för närvarande är skyddade av juridiska regler. Det är tämligen odiskutabelt att fildelning idag utgör ett brott: en annan fråga är huruvida fildelning också bör vara det. Jag har inte ännu bestämt mig avseende den senare frågan (huruvida fildelning bör vara ett brott), utan resonerar alltså här helt utifrån att fildelning idag utgör ett brott.

Problemet med det här brottet är att det är lätt att upptäcka att man utsatts för brott, men det är svårt att bevisa vem som gjort det. Bevismaterialet utgörs av en enda kategori, nämligen att man visar vilka IP-adresser som varit involverade i dataöverföringen. Bevisningen kan åtkommas endast genom att en tredje part som inte har med tvisten mellan upphovsrättshavaren och den påstådde fildelaren att göra, nämligen den som innehar den relevanta servern, tvingas att lämna ut sina tekniska arkiv över datatrafiken. Någon som inte har med tvisten att göra skall alltså tvingas att möjliggöra för den ena parten i den egentliga tvisten att konkretisera sina misstankar.

Det här är principiellt sett i och för sig inget nytt. Enligt rättegångsbalken kan den som innehar material som kan antas ha betydelse för en brottsutredning tvingas lämna ut det materialet. Även i civilmål kan en domstol förelägga tredje man att lämna ut skriftlig bevisning. Det som skulle ske genom Ipred-lagen är alltså att man skulle bredda skyldigheten att bidra med bevismaterial till en rättegång.

Det stora principiella problemet i Ipred-lagen ligger i att IP-adresserna skall lämnas ut innan en rättegång börjat: upphovsrättsinnehavaren skall få tillgång till bevisning utan att det föreligger någon konkret tvist över huvud taget. Normalt är den svenska rättens utgångspunkt att jag måste ha en konkret tvist med någon annan för att jag skall få tillgång till domstolens tvångsmakt för att kunna göra mina rättigheter gällande. Utgångspunkten är alltså att jag skall vara hyggligt säker på att jag har en rättighet innan jag anlitar rättsapparaten för att genomdriva den. Ipred-lagen ger dock den ena parten möjlighet att anlita domstolen redan på det stadiet där det ännu är osäkert huruvida någon rättighet över huvud taget finns.

Detta inbjuder förstås till det som på engelska kallas för fishing expeditions, det vill säga omfattande begäran om att få ut IP-adresser i förhoppning om att det där kan finnas något som kanske ger upphov till ett krav mot någon. Jag tvivlar starkt på att de ekonomiska intressen som upphovsrätten i det här fallet skyddar är starka nog för att ge just medieindustrin denna enorma processuella fördel. Som så ofta i det här sammanhanget förefaller problemet inte på långt när vara så stort att det rättfärdigar de enorma ingrepp i rättsstatliga principer som de föreslagna lösningarna innebär. Det saknas proportionalitet mellan problemet och lösningen, helt enkelt. Det är enligt min mening det centrala problemet med Ipred-lagen.

De ”utpressningssituationer” som många befarar har jag däremot mindre problem med. Sådana utpressningssituationer uppkommer genast när någon anser sig ha en rättighet och med ett förslag om förlikning vänder sig mot någon som påstås ha ingripit i denna rättighet. Förlikningsförslaget kommer alltid att behöva vara formulerat på ungefär följande sätt: ”Jag anser att du har ingripit i min rätt. Jag kräver att du upphör med det. Jag kräver dessutom skadestånd med X kr. Om du inte betalar kommer jag att gå till domstol för att försvara min rätt.” Jag förstår inte hur man annars skall gå till väga. Det här utgör ingen ”utpressning”, utan ett simpelt framförande av ett krav – jag förstår inte hur det kan bli utpressning att göra sin rätt gällande. (Att sedan upphovsrättshavare har en tendens att slå till med helt orimligt stora summor är en annan femma och har inget med den principiella analysen att göra.)

Det obehagliga med de ”utpressningssituationerna” som förekommit både utomlands och även i Sverige (under OS 2004 framförde Svenska olympiska kommittéen helt löjeväckande stora krav mot en stackars pizzabagare som begått misstaget att kalla en av sina pizzor för ”OS-pizza” – så mycket om industrins tal om att sådana ”utpressningssituationer” inte skulle förekomma i Sverige) är att den stora medieindustrin vänder sig mot enskilda som ofta saknar medel att adekvat försvara sig. I tvistemål finns ingen rättshjälp, så att den enskilde i normalfallet inte har råd att försvara sig. Detta problem löser vi dock inte genom att göra medieindustrin rättslös: om nu medieindustrin skall få ha upphovsrätt till sina alster – och det kan man som sagt diskutera – måste denna rätt skyddas på ett adekvat sätt. Ett adekvat skydd kommer med nödvändighet att innebära att medieindustrin kan vända sig också mot enskilda, och de enskilda kommer alltid att uppleva det som obehagligt att hotas med ett domstolsförfarande.

Ipred-lagen är därför enligt min mening en långt knepigare fråga än FRA-lagen: den senare är helt entydigt förkastlig, men den förra har sina poänger. Ipred-lagen blir helt överflödig endast om vi avskaffar medieindustrins exklusiva rätt till sina produkter: jag kan och vill inte ta ställning till huruvida vi skall göra det. Så länge en exklusiv rätt finns, måste vi dock ge rättighetsinnehavaren en rimlig möjlighet att försvara sin rätt.

Under tiden bör man dock kanske också rekommendera medieindustrin att förändra sin affärsmodell istället för att med näbbar och klor försöka försvara det bestående.