Feeds:
Inlägg
Kommentarer

Archive for juni, 2010

Rättslig geografi

Det finns en del rätt tekniska ämnen inom juridiken som jag normalt är något för lat för att verkligen sätta mig in i. Ett av dessa ämnen är den internationella privaträtten. Det finns också en internationell straffrätt och en internationell processrätt. De är allihopa väldigt tekniska ämnen. De är allihopa ämnen som ger upphov till mycket svåra frågeställningar. Inget av de är särskilt internationellt (om vilket mera nedan), men de behandlar alla två frågor som för parterna i en process kan vara av avgörande betydelse.

Den första frågan är vilken domstol som över huvud taget har rätt att ta sig an ett mål: det är kanske inte självklart att exempelvis en svensk domstol dömer folk för brott begångna i Indonesien. Det är å andra sidan inte uteslutet att det skall vara en svensk domstol som dömer, exempelvis när en svensk misshandlat en annan svensk i Indonesien. Det kan alltså finnas element som talar för och element som talar emot att en svensk domstol tar sig an ett sådant mål.

Den andra frågan är frågan om lagvalet. Om nu den svenska domstolen skulle ha rätt att döma folk för brott begångna i Indonesien, är därefter frågan efter vilken lagstiftning detta skall ske. I mitt exempel kan man å ena sidan säga att folk i Indonesien – även turister – skall lyda indonesiska lagar, men å andra sidan kan man säga att en svensk inte skall i utlandet få göra saker som hon inte skulle få göra hemma. Återigen talar alltså vissa element för svensk och andra element för utländsk rätt.

Här kommer nu den internationella straffrätten (eftersom mitt exempel handlar om ett brott) in. Som sagt är den inte särskilt internationell: varje stat har sina egna regler för vilka typer av mål dess domstolar får ta upp och vilket lands lag de därvid skall använda. Det kan alltså bli så knasigt att både en svensk och en indonesisk domstol tycker att de har rätt att ta sig an målet, och att den svenska domstolen skulle tillämpa indonesisk lag (eftersom misshandeln ägde rum i Indonesien) och den indonesiska domstolen skulle använda svensk rätt (eftersom både den tilltalade och brottsoffret är svenskar).

Juridiska problem med internationell anknytning kan alltså bli riktiga mardrömsscenarion, och den internationella privat-, straff- och/eller processrätten har ibland nästan lite religiösa draga när man försöker ta ställning till var ett brott ”egentligen” begått, vilket land lag som ”bäst” passar ett visst avtal eller enligt vilket lands lag man ”lämpligen” utfärdar processuella föreskrifter.

En bra illustration av problemet utgör målet mot ägaren av en grill som nu skall komma upp i Högsta domstolen. Ägaren hade i sin restaurang ställt upp datorer med spel. Datorerna var uppkopplade mot servrar i Tjeckien, där spelet genomfördes. Spelaren satt dock framför skärmen i Sverige och fick sina vinster utbetalda i Sverige.

I Sverige har vi ett lotterimonopol. Det är straffbart att anordna hasardspel och lotterier utan tillstånd av Svenska spel och lotteriinspektionen. Frågan är alltså nu om ägaren gjort sig straffbar för att han anordnat spel i Sverige.

Vad utmärker ett spel ”i” Sverige? Att människan som spelar finns i Sverige? Eller att själva spelmekanismen genomförs i Sverige? Ägaren argumenterar att de svenska spelarna spelade i Tjeckien, eftersom spelet fanns där. Åklagaren – som fick medhåll av tingsrätten och hovrätten – anser att spelarna befann sig i Sverige och alltså spelade i Sverige och att därför spelet ägde rum i Sverige.

Jag blir ganska snabbt matt på de ibland lite esoteriska argument som man kan anföra på ömse sidor. Det blir många andra också, och ofta avgörs de här målen på lämplighetsgrunder. Ett argument som anförs av Lotteriinspektionens generaldirektör Håkan Hallstedt är att den svenska lotterilagen skulle undermineras om den här typen av spel skulle anses äga rum i utlandet och alltså vara tillåten.

Det är ett bra argument inom juridiken: jurister har till uppgift att tillämpa sitt lands lag på ett effektivt sätt. Till det argumentet måste dock ansluta en politisk fråga.

Är det inte ett väldigt hyckleri att anse att spel bara blir bra när de anordnas av Svenska spel? Det sägs ofta att man, genom att ge Svenska spel monopol, skulle hålla spelberoendet i schack. Give me a break! Svenska spel skiljer sig på inget sätt som jag kan upptäcka från andra spelbolag: bolaget gör reklam för sina spel och tjänar pengar på dem. Den lilla uppmaning som pryder bolagets reklam att ta det lugnt när man spelar är väl närmast en läpparnas bekännelse till gängse ortodoxi.

Juridiskt sett tycker jag att argumentet att ägarens datorer skall anses ha erbjudit spel i Sverige är relativt välgrundat, eftersom som sagt lotterilagen skulle bli en papperstiger om Högsta domstolen skulle komma fram till annat. I övrigt väger argumenten på båda sidorna lika tunga, så att effektivitetsargumentet nog får vara utslagsgivande i det här fallet. Något problem med legalitetsprincipen ser jag inte.

Politiskt tycker jag att det hela är en fars. Jag håller med Håkan Hallstedt: lotterilagen bör ses över. Jag anser dock att den bör ses över i syfte att avskaffa monopolet, inte att försvara ett ganska hycklande monopol ytterligare.

Annons

Read Full Post »

Nästan 300 ungar som begått brott med andra har hamnat hos Kronofogdemyndigheten eftersom de inte betalat de andra inblandade brottslingars andel av det brottsrelaterade skadeståndet, rapporterade Sveriges Radio igår (under en förresten missvisande rubrik). Tidningarna verkar inte ha plockat upp tråden. Kronofogdemyndigheten anser själv att reglerna bör ändras, eftersom en skuld hos myndigheten är en dålig start i vuxenlivet; Barnombudsmannen är föga förvånande inne på samma spår. Jag är själv till tveksam till utan att vara helt emot förslaget.

För det första kan man kanske anmärka att 300 personer inte precis är ett omfattande eller akut problem. Med detta vill jag på inget sätt förringa dessa personers ekonomiska svårigheter, men enligt ett mera systematiskt perspektiv – alltså ett perspektiv där individer blir anonyma enheter som flyttas runt på reglernas schackbräde – är frågan om dyra och begränsade utredningsresurser och lagstiftartid skall läggas på en fråga som berör 300 personer. Vi kanske har mera angelägna problem.

Men detta är ingen inställning till förslaget som sådant, utan ett mera allmänt påpekande att alla problem som media tar upp och som är ytterst besvärande för enskilda kanske inte förtjänar lagstiftarens uppmärksamhet. Jag hänvisar till ett inlägg om tvångsäktenskap hos Anders Svensson och de kommentarer det genererat.

Problemet har sin grund i 2 § 1 st. skuldebrevslagen. [Uppdatering: Detta är felaktigt: problemet har i det här fallet sin grund i skadeståndslagen. I sak är dock den skadeståndsrättsliga regeln densamma som den skuldebrevsrättsliga: mina utläggningar här är alltså i sak riktiga, men hänvisningarna är felaktiga. Jag hänvisar till Mårtens kommentarer kommentarer till samma inlägg på Juridikbloggen.]  Skuldebrevslagen är i och för sig främst tänkt för skulder som uppkommer genom avtal (vilket skuldebrev normalt utgör), men den anses vara analogt tillämplig också på andra skulder och krav. Med ”analogt tillämplig” menas att även på områden som rör skulder som i och för sig inte är nedskrivna i skuldebrev skuldebrevslagen skall tillämpas som om den omfattade även dessa andra skulder. Vid en analog tillämpning har man i och för sig viss frihet att manipulera reglerna efter läglighet, men just regeln om solidariskt ansvar är en sådan regel som tenderar att tillämpas närmast mekaniskt.

Solidariskt ansvar betyder följande. Säg att två personer har en gemensam skuld till en motpart. Ur motpartens perspektiv kan denna skuld regleras på två olika sätt, nämligen dels genom att var och en av gäldenärerna (de som är skyldiga pengar) skall betala sin andel (vilket kallas för delat ansvar) eller att var och en av dem är skyldig att betala hela kravet och sedan får lösa problemet med att någon av dem kanske betalat för mycket genom ett kravförhållande gäldenärerna emellan (det solidariska ansvaret). Vid ett solidariskt ansvar kan alltså en av våra två tänkta gäldenärer behöva punga ut med hela summan och får sedan (genom regress, som det kallas) kräva tillbaka från den andra gäldenären den hälft som den senare skall betala.

Med ett sifferexempel blir det alltså så att A och B har en gemensam skuld på 100 kr. till C. C kan välja vem hon vill kräva och väljer att gå på B, som vid solidariskt ansvar är skyldig att betala hela 100 kr. till C. Efter betalningen har B sedan ett krav – ett regresskrav – mot A på 50 kr. När allt är klart, har A och B betalat 50 kr. vardera och alla är nöjda. Vid delat ansvar måste C däremot kräva 50 kr. av B och 50 kr. av A. A och B har inget ansvar för att hela summan betalas.

Det solidariska ansvaret är huvudregeln i svensk rätt. Står inget annat i något avtal, är flera som har en skuld tillsammans skyldiga att utge hela summan och får sedan kräva tillbaka det som de eventuellt betalat för mycket av de andra. Genom den analoga tillämpningen gäller detta också för brottsrelaterade skadestånd: flera brottslingar tillsammans svarar för hela skulden och får sedan i förekommande fall kräva det för mycket betalda åter av de andra brottslingarna.

Det är alltså där våra 300 unga har hamnat. De har begått brott tillsammans, dömts till ett gemensamt skadestånd och nu är var och en av dem ansvarig för hela summan. Det räcker alltså inte att betala sin andel, utan i förekommande fall måste man betala hela summan och sedan kräva sitt åter av de andra. Detta betyder också att man är skuldfri först när hela skadeståndet är betalt.

Regeln är förstås skriven med den berättigade (borgenären) i åtanken. Den som har ett krav mot flera skall inte behöva jaga var och en av dem med ljus och lykta, utan skall kunna få sitt av den som han vänder sig emot. Fördelningen inbördes får gäldenärerna sedan lösa själva.

Jag tror dock att man i detta fall också måste lägga till att regeln är skriven främst med avtal i åtanke. Har alla avtal med varandra (alltså borgenären avtal med gäldenärerna och dessa i förekommande fall avtal med varandra), kan man bedöma varje avtal för sig. Detta är viktigt eftersom det blir väldigt rörigt om man skall bedöma flera avtal samtidigt: livet är komplext nog som det är, man behöver inte göra det ännu svårare genom att försöka bedöma förhållandena mellan fler än två parter samtidigt.

Vid utomobligatoriskt  skadestånd – alltså skadestånd som inte vilar på avtal, utan på annat, såsom brottsrelaterat skadestånd – kanske det finns gärningsmannacentrerade hänsyn som väger tyngre. Att en 17-åring skall punga ut, inte bara med några 10 000 kr. som hon i slutändan själv är ansvarig för, utan i första omgången för andras skulder också, utan att denna 17-åring kan reglera detta genom avtal, är kanske onödigt hårt. Som sagt, det är ingen drömstart i vuxenlivet att börja med skulder hos Kronofogdemyndigheten.

Å andra sidan har vi ju också brottsoffret. Vid ett delat skadestånd skall alltså den som misshandlats, våldtagits, eller hotats behöva jaga var och en av sina plågoandar enskilt till dess hon fått ihop sina pengar. I förekommande fall måste man då som brottsoffer begära utmätning hos brottslingen, med de processkostnader och det besvär som följer med sådant. I det här fallet har jag svårt att se hur man skall komma förbi att det blir kommunicerande rör: underlättar man för brottslingarna, försvårar man för brottsoffret. Frågan är alltså vem vi tycker mera synd om och vill hjälpa: de 300 unga brottslingar som det nu är tal om eller deras kanske 100 offer. (Brottslingarna har ju ett solidariskt ansvar, vilket betyder att det här måste finnas ett mindre antal offer än brottslingar.)

En lösning – en byråkratisk lösning – skulle kunna vara att staten så att säga förskotterar skadeståndet till brottsoffret och sedan tar över jobbet med att jaga brottslingarna för sina respektive andelar. Jag brukar inte förespråka mera byråkrati, men när det rör sig om minderåriga, skulle jag kunna se poängen med en sådan lösning. Rent kriminalpolitiskt skulle då också det allmänna genom politiska beslut bestämma hur hårt man vill fara fram med de unga brottslingarna. Skulle detta bli politiskt gångbart, kan man ju till och med efterskänka brottslingens skulder i vissa fall, utan att brottsoffret behöver lida för det.

Skadeståndet – i synnerhet ett ideellt skadestånd som utgår för sveda och värk, inte för ekonomiska förluster – är i många fall ett straff som är väl så kännbart som böter eller fängelse. Rör det sig om förhållandevis stora belopp, kan skadeståndskravet mot en brottsling till och med ha större konsekvenser än det egentliga straffet. Man kan undra om det befrämjar rehabilitering att sätta folk i skuldfällan under en tid som i förekommande fall är längre än den tid de sitter på kåken.

I slutändan är jag försiktig positiv: rätt konstruerat kan en förändring på den här punkten vara kriminalpolitiskt vettig. Sedan kvarstår frågan om vi inte har mera angelägna problem än 300 personers ekonomi.

Men det är en fråga som politiker måste avgöra: på den finns inga juridiska svar.

Read Full Post »

I Svenska dagbladet finns idag en notis om det långdragna – alltför långdragna – barnläkarmålet avseende en läkare vid Astrid Lindgrens barnsjukhus som påstås uppsåtligen ha bragt ett barn om livet. Notisen rör ett testresultat framtaget av ett laboratorium i Finland. Brottsmisstankarna mot barnläkaren uppstod när det svenska Rättsmedicinalverket (RMV) uppgav att den döda flickans blod innehöll en 1 000 gånger förhöjd koncentration av narkosmedlet thiopental. Detta värde har betvivlats, bland annat av civilingenjör Ingvar Ericson på denna blogg, och det som nu alltså skett är att det finländska laboratoriet kommit fram till samma värde som RMV.

Detta är förstås intressant i sig: hur kommer det sig att den döda flickan hade så mycket thiopental i blodet? Frågan är dock hur detta resultat påverkar rättsprocessen. Här är jag mera tveksam.

Nu är det länge sedan jag engagerade mig i målet, och jag har ingen verklig uppfattning om var parterna står. Givet de många missförstånd som redan förekommit, tror jag dock att det är centralt att klargöra några saker.

Att flickan hade starkt förhöjda halter av thiopental i blodet innebär inte att det är den åtalade läkaren som administrerat medlet. Det kan ha varit vem som helst. Av det material som jag har tillgängligt framgår att det rent teoretiskt skulle kunna vara många olika parter som givit flickan thiopental: det skulle kunna vara en familjemedlem som inte mäktade med att se den späda flickan lida, det skulle kunna vara en sjuk- eller undersköterska, det skulle ha kunnat vara läkaren. För att läkaren skall kunna fällas – eller för den delen för att någon över huvud taget skall kunna fällas – krävs dock att just denna persons individuella handlande bevisas. Det räcker alltså inte med att det skulle ha kunnat vara läkaren, åklagaren måste bevisa att det faktiskt var läkaren som gav flickan för mycket thiopental.

I detta sammanhang är det viktigt att påpeka att det inte är läkaren som har en del att förklara: det är i straffprocessen inte läkarens sak att förklara hur offret dött, utan det är åklagarens sak att visa att läkaren dödat. Jag har svårt att förstå hur åklagaren tänker sig få till länken mellan det faktum att uppseendeväckande mycket thiopental finns i flickans kropp och att det är läkaren som givit thiopentalet. Av halten thiopental följer just ingenting för vem som givit det. Det simpla faktum att det var läkaren som ansvarade för flickan utgör ingen skyldighet att kunna förklara hur thiopentalet hamnade i kroppen. Läkaren kan kanske misstänkas för att ha försummat sina tjänsteplikter vad gäller kontrollen av läkemedel som fanns i sjukrummet när flickan dog, men det gör inte henne till mördare. Jag är uppriktigt lite förvånad över det fokus som ligger på just frågan om thiopentalet i stämningsansökan.

Även om det skulle kunna visas att det var läkaren som givit thiopentalet, måste sedan för att hon skall kunna fällas för dråp (på vilket stämningsansökan lyder) visas att hon givit medlet uppsåtligen. Uppsåt är inte avsikt, även om begreppen ibland översätts till varandra. Där tror jag att åklagaren har en relativt enkel match om och när han lyckas bevisa att det var läkaren som gav thiopentalet.

Det finns dock en fallgrop: åklagaren måste visa att läkaren visste att dosen som administrerades var på tok för hög, att hon var medveten om den död som den höga dosen kunde leda till och att hon förhöll sig likgiltig inför den möjliga döden. Skulle det visa sig att läkaren slarvat och av misstag dragit upp en för stor spruta – exempelvis en spruta med en dos som skulle ges en vuxen man istället för en prematur flicka – saknas uppsåtet och det hela blir vållande till annans död. Vållande till annans död finns dock inte med i stämningsansökan, och det innebär att domstolen inte kan fälla läkaren för det brottet.

Skulle åklagarens åtal för dråp underkännas av domstol, är det dessutom mycket tveksamt – antagligen uteslutet – att han får komma tillbaka och prova på en ny runda, denna gång under rubriken vållande till annans död. Åklagaren har normalt en chans att föra talan: när den talan underkänts, kan åklagaren inte komma dragandes med omständigheter som han redan anfört i det första målet eller som han skulle kunnat anföra i det första målet. Åklagaren skall helt enkelt inte kunna trakassera folk med upprepade åtal avseende samma omständigheter under olika rubriceringar, utan skall göra ett ordentligt jobb i första rundan.

Sammantaget noterar jag att RMV tydligen gjort ett bättre jobb än jag befarat efter kritiken mot verkets analyser. Samtidigt förstår jag inte hur vare sig försvaret eller åtalet vunnit på detta resultat. Frågan om läkarens eventuella skuld är lika öppen som den varit sedan förundersökningen inleddes. Å andra sidan kan vi kanske nu sluta med kritiken mot att en förundersökning inleddes i första taget: åklagaren hade på fötterna för förundersökningen.

Att denna sedan tog en himla tid och att åtalet enligt stämningsansökan inte ser helt jättestarkt ut, är en annan femma. Tidsutdräkten är i det här laget ett problem som båda parterna bidragit med, och det är i vart fall fel att lägga ansvaret för den enbart vid åklagarens fötter. Huruvida åtalet i slutändan är hållbart eller inte, är en öppen fråga som endast kan bedömas i processen. Där får vi ännu vänta med våra slutliga ställningstaganden.

Fortsättning lär följa…

Read Full Post »

Jag är politiskt liberal. Detta ställningstagande har följder för min syn på mitt yrke, juridiken. Den som är liberal i den tappning som jag själv företräder, kräver att så många beslut som någonsin möjligt skall överlämnas åt den enskilda personen, och att den enskilda personen också skall behöva bära följderna av sina misstag. Denna simpla – kanske simplistiska – formulering måste sedan förstås modifieras på åtskilliga sätt (vad gör vi med fattigt folk som aldrig får någon chans att utveckla sin potential,  vad gör vi med tredje män som drabbas av enskildas felaktiga beslut, såsom exempelvis barn till kriminella och så vidare), men den räcker för det jag vill säga idag.

I San Francisco har nämligen stadens politiska församling röstat igenom en lag som kräver att konsumenter upplyses om den strålning som en mobiltelefon emitterar, skriver Dagens Nyheter. I grunden är detta en liberal lag: förnuftiga beslut som avspeglar den enskildas vilja och förmåga kan nämligen bara fattas på grundval av information. Den som inte vet hur man exempelvis beräknar räntan på en kredit, kan lätt få för sig att ett visst kreditalternativ är billigare än ett annat. Information måste standardiseras så att den är förståelig och information som enligt lag måste lämnas till motparten utgör ett relativt lindrigt ingripande: det är fortfarande den enskilda som fattar beslutet, men lagen säkerställer att informationen finns att tillgå.

Med andra ord utgör bestämmelserna i San Francisco ett lindrigt liberalt ingrepp i mobilförsäljarnas avtalsfrihet och utgör därför en kompromiss mellan viljan att ingripa och viljan att låta den enskilda lyckas eller misslyckas enligt sina egna beslut. Jag borde alltså egentligen tycka att San Franciscos initiativ är jättebra och inte kan kritiseras.

Ändå är jag tveksam. Dels är jag förstås tveksam eftersom jag hittills inte sett några empiriskt och därmed vetenskapligt belagda påståenden om att mobiler skulle vara farliga. Strålningsenergi på biologiska celler är alltid tveksamt, men exakt vad biologin klarar av, kan vi inte säga i teorin (om jag inte helt missförstått biologins rön på den här punkten: jag inbjuder den biologiskt bevandrade att rätta mig om det skulle vara nödvändigt). Informationen om mobilers strålningsintensitet verkar alltså inte vara särskilt relevant inför ett köpbeslut. Å andra sidan kanske det finns folk som vill veta detta, och då kan det vara av värde att dessa personer lätt och enkelt kan få den information de vill ha. Det stör ju inte.

Nja, det här är min andra anledning till tveksamhet. Jag undrar om informationsfloden inte blivit så bred och djup att den är ohanterlig, att ytterligare information gör vare sig till eller ifrån.

Informationsproblematiken är faktiskt ett välkänt och gammalt fenomen inom juridiken. Det upptäcktes för första gången mera systematiskt när i slutet av 1800-talet järnvägen och sjöfarten industrialiserades. Detta skapade en tidigare inte existerande massmarknad och standardavtal blev mera vanligt förekommande. Standardavtal på den tiden och långt in på 1900-talet var ganska luriga saker, ofta tryckta i närmast oläsligt litet typsnitt och då som nu flera sidor långa. Det var och är lätt att gömma överraskande och ganska betungande villkor i en standardavtalstext.

Faktum är nämligen att närmast ingen läser standardavtal innan vi sluter avtal. Jag gör definitivt inte det, och jag tvivlar på att någon större grupp av personer gör det. Det blir helt enkelt för jobbigt och kostar för mycket tid. Man kan säga att informationsinhämtningen inför ett rutinmässigt köp – dit de flesta konsumentköp hör, men även en hel del kommersiella inköp – utgör en transaktionskostnad som inte är värd produkten.

Med transaktionskostnad menas den kostnad som är förknippad med att sluta ett avtal. Denna kostnad behöver inte bestå i reda pengar, utan kan också vara besvär och möda inför ett avtalsslut – i slutändan kan ju det mesta mätas i pengar. Om jag med andra ord måste lägga ner någon eller några timmar av min värdefulla fritid på att läsa och helst förstå ett standardavtal, måste denna tid – värderad i pengar – läggas till den inköpta varans eller tjänstens monetära pris, vilket gör produkten långt dyrare än den är enligt sin prislapp. I synnerhet vid ganska billiga produkter når man snabbt den punkt där det kostar mer än det smakar: man köper och går det snett, så går det snett. Priset för ett säkert avtal där man förstått villkoren är högre än priset för ett misslyckat avtal där man gått med på någon ofördelaktig avtalsbestämmelse.

På ett liknande sätt tycker jag börjar det bli med all den information som finns på olika förpackningar. Det skulle ta mig sådan tid att förstå vad alla E-nummer på livsmedelsförpackningarna betyder och att ta till mig innehållsförteckningen på varje vara jag köper att jag personligen helt struntar i att försöka förstå det här. Kanske leker jag med min hälsa, men jag ser i alla fall inte att folk dör i drivor när de handlat på snabbköpet.

Eller elektroniska produkter: jag personligen, som använder elektronik mest för att underlätta min vardag, är inte särskilt intresserad av pixlar, anslutningsspecifikationer och annat som det berättas om på förpackningen. Jag tar inte till mig den informationen, utan jag går in på någon konsumentsida, tittar på huruvida andra konsumenter varit nöjda med den produkt som jag tänker köpa, och varför de varit det, och sedan köper jag. Informationen på förpackningen betyder litet till inget för mig.

Jag tror inte att jag är särskilt avvikande från normalkonsumenten, eller för den delen normalföretagaren. Slutsatsen av detta blir dock att bestämmelser om att någon viss typ av information alltid måste lämnas inför varje avtal inte når fram till dem som skall skyddas, nämligen köparna. Ett exempel är upplysningen om ångerrätten när jag slutar ett avtal via telefon: även fast jag är väl medveten om ångerrätten, lyssnade jag intresserad första gången jag slöt ett sådant avtal. Därefter har jag tenderat att sova mig igenom den tid som det tar för försäljaren att upplysa mig om både det ena och det andra. Den tid dessa upplysningar tagit har faktiskt till och med irriterat mig någon gång.

Vad göra, alltså? Å ena sidan kräver min liberalism och den liberalism som präglar stora delar av den svenska och västerländska förmögenhetsrätten att konsumenten upplyses, å andra sidan är många – kanske de flesta – konsumenter ”beratungsresistent”, som tyskarna så vackert säger: immuna mot upplysning. Samtidigt finns konsumenter som behöver påminnas om sina rättigheter och det finns konsumenter som är intresserade av tekniska specifikationer, av E-nummer och av telefoners strålningsintensitet.

Jag har ingen förnuftig kompromiss att erbjuda. Min instinkt är att kräva att informationen skall vara lättillgänglig, utan att för den delen i sina enskildheter behöva ges till just varje köpare. Med andra ord bör det i exemplet mobiltelefoner finnas en lättöverskådlig lista med olika specifikationer tillgänglig i butiken, utan att informationen för den delen måste finnas på en skylt bredvid telefonen. Jag befarar helt enkelt att denna skylt bredvid telefonen över tid kommer att vara så fullproppad med information att ingen eller endast få vill ta till sig ens det viktigaste i den.

En slutsats är att liberalismen med sitt påstående om att alla människor är rationella och vet sitt eget bästa förstås på vissa punkter är verklighetsfrämmande, precis som enligt min mening alla andra politiska ideologier på sina punkter är verklighetsfrämmande. Det ligger väl i en ideologi att den måste förenkla så mycket att den inte kan beskriva den komplexa verkligheten på ett korrekt sätt.  Människor är inte rationella, människor vet inte alltid sitt eget bästa (vilket för övrigt inte någon statlig tjänsteman gör heller, och en statlig tjänsteman vet inte heller någon annans bästa – bara för att blockera socialisternas ideologi här), människor är ”beratungsresistent”. Vad detta betyder för liberalismen, har jag ännu inte riktigt kommit underfund med.

Vad detta betyder för juridiken, vet jag än mindre.

*****

En önskan: Jag skulle uppskatta om eventuella kommentarer till detta inlägg höll sig till juridiken. Denna blogg är inte platsen att diskutera den politiska liberalismens eller socialismens olika förtjänster. Däremot kan det vara av värde att diskutera den juridiska liberalismens för- och nackdelar.

Read Full Post »

Enligt Skånska dagbladet och Dagens Nyheter kör vänsterpartiet i Sjöbo en enligt min mening ganska rolig ploj för att testa de borgerliga partiers hängivenhet till valfrihetstanken: om valfrihet innebär att offentlig verksamhet måste få privata alternativ och att monopol måste brytas, måste också privat verksamhet få ett offentligt alternativ, menar partiet. Det talas om att ”bryta det privata monopolet”. Alldeles oavsett hur man politiskt ställer sig till tanken på kommunala frisörer, är initiativet marknadsföringsmässigt effektivt (vilket detta inlägg visar). Frågan är dock om kommunala frisörer juridiskt sett över huvud taget är möjliga: jag gör alltså nu Vänsterpartiet i Sjöbo tjänsten att ta det på allvar och att fundera på om det skulle vara möjligt att införa den sortens valfrihet som det talas om. Jag ser två problem.

Det första är användningen av begreppet monopol. Begreppet betyder att det finns en och endast en aktör som tillhandahåller en vara eller tjänst. Med andra ord kan man inte riktigt tala om ett privat monopol på samma sätt som man kan tala om ett offentligt monopol. Det offentliga utgör en och endast en aktör, medan de privata aktörerna är flera: förutom i de minsta orterna finns ju normalt inte bara en frisör på platsen. Vänsterpartiet är alltså inte ute efter att bryta monopol, om nu någon skulle fått för sig att så är fallet, Vänsterpartiet i Sjöbo är ute efter en grundläggande värderingsfråga.

Värderingar i all ära, men det andra problemet i sammanhanget är frågan huruvida en kommun över huvud taget får hålla på med den typ av verksamhet som frisörverksamhet och liknande utgör. Jag är ute på djupt vatten här, eftersom området – kommunalrätten – inte hör till mina expertområden och jag inte kommer åt de kommentarer som finns i olika databaser på Internet (biblioteket för Högskolan i Jönköping har tydligen problem just nu). Jag försöker alltså själv resonera mig fram till ett svar.

Utgångspunkten måste vara 2 kap. 7 § kommunallagen, som lyder:

Kommuner och landsting får driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget.

Med andra ord är det i sig inget problem att Vänsterpartiet vill få Sjöbo kommun att driva näringsverksamhet. Det kan också politiskt säkerställas att verksamheten drivs utan vinstsyfte. Kruxet ligger i huruvida exempelvis frisörverksamhet kan anses vara allmännyttig.

I propositionen till kommunallagen sägs om denna fråga följande (prop. 1990/91 s. 151 f.):

Det finns inte någon klar skiljelinje mellan vad man brukar kalla den kommunala sektorn och det som i dagligt tal betecknas som näringslivet. Kommunerna och landstingen har en helt oomtvistad rätt att engagera sig i en rad verksamhetsgrenar som vanligen ses som en del av näringslivet. Hit hör t.ex. verksamheter inom kommunikationsväsende och energiförsörjning. Sådana verksamheter kallas ofta sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Samtidigt är det tydligt att det finns ett stort område av näringslivet som av tradition är förbehållet den enskilda företagsamheten. Denna del av näringslivet brukar benämnas det egentliga näringslivet. Inom denna sektor får kommunerna och landstingen inte driva verksamhet eller göra andra ingripanden annat än under mycket speciella förhållanden.

Sedvanlig kommunal affärsverksamhet

Kommunerna är på olika sätt involverade i verksamheter genom vilka de mot betalning gör olika slags prestationer till allmänheten i kommunen. Tyngdpunkten ligger ofta i att tillhandahålla kollektivanläggningar eller kollektivanordningar av olika slag. Åtskilliga verksamheter kan hänföras till kommunikationsväsendet.

Exempel på sedvanlig kommunal affärsverksamhet är bostadsföretag, tvätterier, el-, gas- och värmeverk, renhållningsverk, fryserier, saluhallar, slakthus, parkeringsanläggningar, buss-, spårvägs- och sjötrafikföretag, hamnar, flygplatser samt rörelser för att tillhandahålla idrottsarenor och olika fritids- och nöjesanläggningar.

Det egentliga näringslivet

Inom det egentliga näringslivet får kommuner och landsting i princip endast vidta åtgärder som allmänt främjar näringslivet i kommunen eller landstinget.

Det här är förstås luddigt formulerat och bedömningarna av vad som utgör det ”egentliga” näringslivet kan säkerligen skifta från en tid till annan. Jag har dock väldigt svårt att få just frisörer att falla utanför det egentliga näringslivet. Den uppräkning av sedvanlig kommunal verksamhet som förekommer i propositionen utesluter förvisso inte att man också skulle kunna lägga till frisörsalonger. Jag har dock känslan att sådana inte är avsedda.

Om man nämligen tittar på denna lista, rör det sig i samtliga fall om verksamheter där den initiala investeringskostnaden är rätt hög. Det rör sig alltså om verksamheter som i synnerhet i små orter inte säkert kan antas bli drivna av enskilda personer. Frisörer är annorlunda: även frisörverksamhet kräver förstås en initial investering, men den är inte lika tung som för ett tvätteri eller en hamn. Det finns alltså ingen anledning till att det allmänna i kommunens skepnad skall öppna sina djupa fickor och gå in i en bräsch som det enskilda näringslivet lämnar.

Detta gäller i synnerhet när det redan finns enskild verksamhet av ifrågavarande slag. Jag skulle nog anta att Sjöbo har sin uppsättning frisörer. Något särskilt behov för kommunen att gå in – annat än att göra en politisk poäng av det hela – har jag svårt att se.

Jag tror alltså inte att kommunala frisörer – och motsvarande verksamhet – skulle vara förenliga med kommunallagen ens om Vänsterpartiet nu plötsligt skulle få medhåll av de övriga partierna i kommunfullmäktige. Det skulle nästan vara kul att prova, tycker jag: låt Moderaterna och övriga partier rösta för Vänsterpartiets förslag och skicka sedan fram någon kommunmedlem som begär en rättsprövning av beslutet. Sedan får vi se va domstolarna säger.

På en punkt har mina meningsmotståndare i Vänsterpartiet nämligen rätt: om det är en ideologisk trosfråga att det som kan skötas av privata inte skall skötas av det allmänna – vilket jag skulle ansluta mig med – måste det vara legitimt att ha motsatt åsikt. Detta är en djupt ideologisk fråga som bör diskuteras i långt större utsträckning än sker för närvarande (säger jag med förtröstan att jag har de bättre argumenten än socialisterna på min sida). Lagstiftningen bör inte avgöra en sådan fråga, och skulle någon kommun få för sig att öppna kommunala frisörsalonger, bör det vara kommuninvånarnas sak att avgöra denna fråga politiskt.

I alla fall om vi menar allvar med det kommunala självstyret.

Read Full Post »

Överåklagare Gunnar Stetler och advokat Claes Look skriver idag på Svenska dagbladets Brännpunkt om behovet av en Lex Maria för rättsväsendet. Lex Maria innebär för sjukvården en skyldighet att anmäla missförhållanden. Detta är viktigt eftersom en sjuksköterska eller någon annan som jobbar inom vården lätt riskerar att av sin arbetsgivare anklagas för illojalitet (vilket arbetsrättsligt är en ganska grav beskyllning som i vissa fall kan ge arbetsgivaren rätt till uppsägning av arbetstagaren). Genom att göra det till en skyldighet för verksamheten som sådan att anmäla missförhållanden eller misstag, kan ingen arbetsgivare längre påstå att det illojalt att rapportera sådant. Med andra ord skyddar man såkallade whistle blowers, folk som berättar om missförhållanden inom den egna verksamheten som annars skulle förbli fördolda.

Jag tror utan vidare att en liknande lag kan behövas för rättsväsendet. Varför skulle min yrkeskår på något sätt vara annorlunda än andra yrkeskårer? Det vilar dessutom, som författarna skriver, ett tungt ansvar på rättsväsendet: jurister kan genom sin verksamhet förstöra liv, helt enkelt. Till viss del är det en risk för misstag som vi som samhälle betraktat måste leva med – precis som vi måste leva med risken att medicinska operationer går snett – men sådana misstag och missförhållanden som skulle kunna undvikas, måste fram i offentlighetens ljus eller åtminstone någon tillsynsmyndighets uppmärksamhet. Ett möte med rättsväsendet är för den enskilda minst lika känsligt som ett möte med vården.

Sedan är dock frågan hur långt en sådan lag skulle kunna påverka missförhållandena. Här tror jag att författarna till viss del tittar för mycket på systemet, och för litet på den enskilda personen. Till skillnad från vården finns nämligen inom rättsväsendet personer som är oavsättliga och som därför har en makt över dem de möter som inte har någon motsvarighet i andra yrken. Dessa personer är domarna.

Nu har jag inte täckning för annat än att påstå att de flesta domarna bemödar sig om att göra ett bra jobb (och det även fast jag här på bloggen från åtminstone vissa håll fått indikationer på annat). Domare som kår betraktat är en population som alla andra, och med andra ord leder detta bemödande om att göra ett bra jobb i vissa fall till excellenta, i andra fall till usla och i det stora flertalet fall till mediokra resultat. Detta är inget vi kan komma åt, för så är det och måste det med nödvändighet vara.

Den normalfördelning som gäller domare innebär dock också att det i domarpopulationen med samma nödvändighet måste finnas ena riktiga rötägg. Det måste finnas domare som bestämmer sig för hur de skall döma på ovidkommande grunder, som inte läser akten, som sover under förhandlingar, som skriver standarddomar som inte har mycket med det aktuella fallet att göra. Hur många dessa domare är, vet jag inte, och vet förmodligen inte. Att sådana domare måste förekomma, helt enkelt för att det inte finns några skäl att anta att gruppen domare skulle på något mera väsentligt sätt skilja sig från andra mänskliga grupper, är jag dock övertygad om.

Problemet med att dra offentlighetens uppmärksamhet till dessa domare – eftersom domare är oberoende, finns ingen tillsynsmyndighet i normal bemärkelse – är att den som gör det ju på något sätt måste dels ha den juridiska kunskapen för att kunna bedöma domarens gärning, dels måste ha kommit i kontakt med den ifrågavarande domaren i något mål. Den som har en sådan kontakt, löper risk att få förnyad kontakt. I målet efter det att man dragit ned byxorna på denna domare kan man nog ge saken tappt redan innan man börjar. Detta skadar kanske inte så mycket en själv – man förlorar och vinner mål, och ingen vinner bara (jag har hittills inte heller hört om någon som bara förlorar) – utan den som får ta smällen, är klienten eller målsäganden.

En Lex Maria-motsvarighet för rättsväsendet kan egentligen bara ha effekt om och när anmälan kommer inifrån själva domstolen. Endast då kan arbetsrättsliga sanktioner förhindras genom en sådan lag. Kommer dock anmälan från någon utomstående, hjälper inte arbetsrätten, eftersom domstolen (och därmed domaren) och advokaten eller åklagaren inte har något arbetsrättsligt förhållande till varandra.

Domaren själv blir man inte så lätt av med. Hon sitter kvar och förfarandet att få bort henne är – och måste vara – tungrott och tidsmässigt utdraget. Den som anmält domaren eller annars exponerat henne och den som biträtt anmälan kommer alltså att behöva leva med att hennes klienter eller målsäganden riskerar att systematiskt särbehandlas. Med andra ord är tystnaden vad gäller domarkårens rötägg med stor sannolikhet inte motiverad av rädslan om det egna, utan av rädslan om andras skinn. Detta hjälper inte en Lex Maria-motsvarighet emot.

Med andra ord tycker jag att förslaget som sådant är mycket bra och bör åtminstone närmare utredas och helst leda till lagstiftning. Jag tror dock inte att de problem som vi har inom rättsväsendet verkligen kan lösas genom en sådan lag. Dessa problem skulle bara kunna lösas om domarens position skulle göras mindre säker, vilket knappast kan förespråkas: den historiska och samtida (Pakistan) erfarenheten med avsättliga domare är alltför negativ för att vi skall våga ett sådant experiment. Så länge dock domarna är oavsättliga, kommer det att finnas problem med domare som inte gör sitt jobb i tid, domare som inte lever upp till det etos som domare bör ha och domare som lever ut sin fördomsfullhet på jobbet.

Hur vi skall lösa det problemet, vet jag inte.

Read Full Post »

Moderate riksdagsmannen Fredrik Schulte slår ett slag för ministerstyre på Svenska dagbladets Brännpunkt. Han anser att det hävdvunna systemet med självständiga myndigheter inte längre fungerar och att det är ärligare och mera demokratiskt (det senare är min tolkning av hans text) att låta ministrarna bestämma över myndigheterna.

I Sverige är detta att svära i kyrkan. Som Schulte säger, förknippas ordet ministerstyre ofta med något negativt och myndigheternas självständighet med något i sig positivt. Det är lite som med det kommunala självstyret. Jag misstänker att vi, om vi skulle fråga runt i vår bekantskapskrets, ganska snabbt skulle märka att vi har olika uppfattningar om vad det egentligen innebär att en myndighet är självständig eller en kommun styr sig själv. Detta tyder på att vi egentligen försvarar begrepp vars innehåll vi blivit osäkra på och som därför saknar innehåll.

Det betyder inte att jag nödvändigtvis håller med Schulte, bara att han har en poäng som är värd att diskutera. Här kommer alltså min tolkning av vad självständiga myndigheter och ministerstyre innebär. Enligt min mening är det som så ofta: båda systemen har sina för- och nackdelar och inget är i sig bättre eller sämre än det andra. Allt beror på vilka fördelar vi vill uppnå och vilka nackdelar vi är beredda att acceptera.

Självständiga myndigheter, det betyder – som sagt, som jag uppfattar begreppet – att det är myndigheternas sak att välja hur de vill genomföra av politiken givna uppgifter. Med andra ord är målet givet av politiken, medan genomförandet, valet av medlen att uppnå målet, ligger på myndigheten. En till synes tydlig arbetsfördelning, som dock i praktiken alltid snabbt bryter ihop.

Ta ett infekterat exempel som flyktingpolitiken. Politiken anger målet att avvisningar skall genomföras snabbt. Migrationsverket bestämmer sig för att avvisa ett ensamt barn som har morföräldrarna kvar i hemlandet. Det blir mediastorm. Är det en fråga om hur ett ärende hanteras, eller är det en politisk fråga om den av politiken givna målsättningen med avvisningarna?

För politiken är denna situation i många fall rätt bekväm. Går det snett i ett enskilt fall, kan man skylla på myndigheten och dess hantering, samtidigt som man kan samla poäng i olika opinionsläger genom att visa att man menar allvar med avvisningarna. Politiken kan alltså plocka det bästa ur kakan. Samtidigt uppger en vän som tidigare läst statsvetenskap att han fick lära sig hur man trots myndigheternas självständighet styr förvaltningen. Bland annat så här.

Ministern: ”Hej generaldirektören! Jag tänkte bara höra om det här tråkiga fallet med lille Ali. Tidningarna skriver ju så mycket… Nej, nej, jag tänker inte lägga mig i ärendet, jag vill bara veta vad som händer. Just… Jaha… Det var ju tråkigt… Hmmm… Men hörru, något helt annat: ditt förordnande går ju ut om ett år – är du intresserad av en förlängning?”

Det krävs nog inte mycket intelligens för att förstå det förtäckta hotet. Visst kan politikerna styra förvaltningen!

Samtidigt har systemet onekligen fördelar. Dels behöver inte hela gallerian av myndighetschefer bytas ut varje gång regeringsmakten går över till ett nytt parti eller en ny koalition. Det borgar för en viss kontinuitet. Därigenom har man en chans att odla sakkunskap och expertis, vilket blir svårt om cheferna skulle bytas ut vid varje regeringsskifte. I Sverige har detta ju tidigare inte varit något större problem, men det finns väl åtskilligt som tyder på att det kan bli ett problem i framtiden. Det är ingen dum tanke att den som har sakkunskapen väljer medlen, och att den som har det politiska ansvaret väljer målet.

Vad är det alltså som inte funkar? Schulte pekar på några exempel, och det är svårt att säga emot honom. I och för sig är det väl inget ont att den som har sakkunskapen påpekar att det av politiken valda målet kanske inte är det bästa, men om arbetsfördelningen skall fungera som tänkt, måste detta dels ske bakom stängda dörrar, inte i tidningarna, dels måste myndigheten till slut böja sig för det valda målet. Man kan i de av Schulte angivna fallen kanske undra om så skett, trots att ärendena samtliga varit lite mera komplexa än Schulte vill ge sken av.

Kanske är det därför rätt att införa ministerstyre. Men vad betyder det? Återigen ger jag min egen tolkning.

Ministerstyre betyder att ministern är ansvarig för de myndigheter som lyder under ministerns departement, och att ministern kan ingripa och bestämma hur ett beslut i ett enskilt ärende skall lyda. I mitt tidigare exempel med det ensamma barnet kan alltså ministern direkt gå in och bestämma att lilla Ali får stanna. Ministern får alltså långt mera direkt makt än som är fallet idag.

Ingen minister kan dock direkt styra alla myndigheter som lyder under ett departement: det är för många myndigheter. Alltså måste ministern få makt att byta ut cheferna på myndigheterna. Med andra ord kommer åtskilligt fler huvuden än idag att rulla vid ett regeringsskifte, och det är väl ganska uppenbart att åtskilliga poster kommer att tillsättas med folk som man är skyldig politiska gentjänster. Kompetensen, sakkunskapen på chefsnivå kommer att minska.

Ministrarna kommer också – oundvikligen, givet antalet myndigheter – att enbart lägga sig i sådana fall som media väljer att ta upp och göra väsen av. Med ministermakten kommer alltså medias makt att öka. En journalist som lyckas få sitt scoop till att bli förstasidesstoff kommer nog att kunna få vilken minister som helst med självbevarelsedrift att besluta i ett enskilt ärende som den av journalisten skapade allmänna opinionen kräver.

Samtidigt – och detta är ur min synvinkel något positivt – kommer ministern också att direkt behöva stå för de blunder som dess underlydande på de olika myndigheterna gör sig skyldiga till. Det kommer inte längre att gå att skylla på myndigheten: med makt följer politiskt ansvar – kan man bestämma i ett enskilt ärende, får man också ta stryk när det inte blev så bra efter att man delegerat.

Samtidigt visar åtminstone exemplet Tyskland att det klister med vilket inflytelserika ministrar är limmade vid sina stolar är förbaskat hårt. Har bara ministern och regeringschefen tillräckligt mycket uthållighet, blåser även den värsta stormen över och den minister som inte har koll eller som med olyckligt resultat lagt sig i ett enskilt ärende kommer att sitta kvar. Helmut Kohl var en mästare i denna gren. Ministerstyrets politiska ansvarsutkrävande är i praktiken åtminstone i somliga fall en vacker teori som inte fungerar i praktiken.

Med andra ord är det ena alternativet myndigheter som ibland kan välja att obstruera politiken. Detta problem kan man i sinom tid komma tillrätta med genom att inte förlänga chefers anställningsavtal (folk i ledande ställning har inget anställningsskydd enligt LAS). Det gäller alltså för Schultes parti och dess allierade att bita sig fast vid den politiska makten tills man fått sitt eget folk på de viktiga posterna. Ett sådant systemskifte kräver tid och sker i det fördolda, vilket knappast är bra. Något politiskt ansvarsutkrävande för misstag i enskilda fall finns inte.

Det andra alternativet är ett klart ansvar, men också en ökande makt för ministrarna och i förlängningen media. I teorin är det politiska ansvaret glasklart, men i vart fall den internationella erfarenhet som jag har tillgång till är inte särskilt uppmuntrande: det är några fler politikerkarriärer som slutar tidigt, men inte så där jättemånga. Samtidigt gör vi då det politiska spel som redan indirekt styr våra myndigheter öppet och lättillgängligt för alla, vilket kanske är en fördel.

Til syvende og sidst verkar det för mig hugget som stucket. Helt självständiga myndigheter existerar bara i teorin, men självständigheten innebär vissa fördelar. Ministerstyre gör det cyniska spelet öppet och tillgängligt, men leder till alla de nackdelar som går igen med att något blir politik.

I slutändan kommer det antagligen att bli ungefär som det redan är.

Read Full Post »

Tull och polis skall få rätt att beslagta substanser som förvisso är legala, men som är på väg upp över listan med förbjudna substanser, rapporterar radions Ekot och Dagens Nyheter och Svenska dagbladet refererar. Jag kan inte hitta någon officiell text på regeringens hemsida. Som det ser ut i Ekots rapportering, är tanken att ett eventuellt beslag skall vara en bedömningsfråga: tull och polis skall alltså ta ställning till huruvida ett visst preparat kan tänkas vara i farozonen för att bli narkotikaklassat och sedan kunna beslagta det. Detta ger anledning till några principiella synvinklar.

Utgångspunkten måste vara att regeringens förslag är mycket känsligt. Alldeles oavsett hur man ställer sig till äganderätten som juridiskt begrepp – jag själv intar en mellanposition, där jag håller med om att begreppet är oanvändbart för att användas vid svar på juridiska frågor, men ändå anser att den svenska förmögenhetsrätten genomsyras av ett grundläggande ställningstagande för en illa definierad äganderätt – alldeles oavsett hur man ställer sig till begreppet, får staten enligt gällande rätt (däribland Europakonventionen) inte ingripa i en enskild persons förmögenhetssfär utan att ha goda skäl för det. Med andra ord får statliga tjänstemän inte utan vidare ta våra saker.

Det finns en hel drös med skäl för denna regel, men den centrala poängen för mig nu är ledet utan vidare i min senaste mening. Utan vidare, det betyder att det visst kan finnas skäl för att en tjänsteman tar våra saker. Ett ganska uppenbart fall är bevis i en brottsutredning: polisen har rätt att beslagta saker som behövs för att klara upp ett brott. Även förbjudna saker är ganska naturliga mål för beslag: är det förbjudet att inneha narkotika, är det ganska självklart att polisen skall få beslagta och förstöra narkotika när den får tag på det. Äganderätten är alltså – och måste vara – begränsad. Någon regel om att mitt är mitt och det skall alla andra och i synnerhet staten ge fanken i, finns inte.

Frågan vad gäller det nu diskuterade förslaget är alltså huruvida det finns goda skäl för ett beslag. Det skäl som folkhälsoministern anför är åtminstone inte uppenbart dåligt: processen att klassa preparat som narkotika är så utdragen att narkotikalistan alltid ligger efter marknaden. Med andra ord är förbudet mot narkotika i tilltagande grad ineffektivt. Genom förslaget skall nu tull och polis få en chans att agera proaktivt, alltså i föregripande syfte, istället för att behöva vara reaktiva, det vill säga kunna ingripa först när skadan redan är skedd.

Man kan ha synpunkter på narkotikalagstiftningen. Lagstiftningen är paternalistisk och förbudet driver upp marknadspriserna, så att vi genom kostnaderna för vårt rättssystem vad gäller narkotikalagstiftningen subventionerar droggängen i Colombia och Mexiko. Faktum är dock att narkotikalagstiftningen finns och är uppburen av en stor meningsmajoritet i befolkningen. Det är i detta läge ett legitimt önskemål att göra denna lagstiftning effektiv, och ett ingrepp i äganderätten är därför inte utan vidare utan skäl.

Kruxet med det här är dock att de preparat som skall kunna beslagtas alltså inte i sig är förbjudna, utan att tull och polis skall kunna göra bedömningar. Även utan att genast tänka på missbruksmöjligheterna – en juridisk åkomma som ofta irriterar lekmän – och utan att vilja ifrågasätta polisers och tulltjänstemäns kompetens, är dock risken för misstag stor. Huruvida ett visst medel verkligen bör narkotikaklassas eller ej, är många gånger en grannlaga fråga som kräver kemisk och farmakologisk expertis. Många legitima läkemedel utgör – sedda från den andra sidan – narkotika. Det hela är lite som med kniven: ett vapen i en mördares hand, ett praktiskt verktyg i kirurgens hand. Frågan är alltså huruvida de eventuella effektivitetsvinster vi uppnår genom förslaget väger upp risken för misstag.

Som så ofta inom juridiken står på denna punkt framför allt – men inte uteslutande – ett individualistiskt mot ett kollektivistiskt synsätt mot varandra. Den som försöker att importera ett legitimt preparat – i vilket syfte det vara månde – har nog enligt min mening all rätt att bli heligt förbannad om plötsligt någon tulltjänsteman tycker att det där minsann är farligt och inte skall få föras in i landet. Den förälder vars tonåring köper en farlig drog som inte hunnit narkotikaklassas har nog rätt att undra om det allmänna gör sitt jobb som tillåter sådana farliga preparat komma in i landet. Inget av dessa perspektiv väger utan vidare tyngre än det andra, och frågan om förslagets legitimitet kan nog inte avgöras under hänvisning till den individuella äganderätten. Frågan är ju huruvida ett ingrepp kan vara befogat.

Jag tror att mycket hänger på hur cynisk man är i sin syn på möjligheterna att stävja narkotikamissbruk. Jag är enormt cynisk. Jag anser att de beslag tullen gör i princip är smågodis som den organiserade brottsligheten ger myndigheterna, dels för att förbudet – som bär upp den lukrativa marknaden – inte skall försvinna, dels för att straffa folk som på något sätt brutit mot gangstrarnas hederskodex. Vissa undantag finns, förstås, men jag är bergfast övertygad om att det i en rättsstat inte går att försegla gränserna så pass att myndigheterna verkligen lyckas döda en marknad som tydligen svarar mot ett grundläggande behov hos många människor. (En psykologkompis till mig sade för länge sedan att enligt hennes åsikt driften att berusa sig var lika grundläggande för människor som driften att fortplanta sig.)

Jag tvivlar alltså på att den effektivitetsvinst som regeringen eftersträvar kan uppnås. Jag är säker på att andra ser saken på ett annat sätt. Min poäng här är att frågan om förslagets legitimitet enligt min mening måste besvaras på grundval av hur mycket man tror att effektiviteten i bekämpningen av narkotika kommer att öka genom förslaget. Blir narkotikabekämpningen väldigt mycket mera effektiv, är förslaget rättfärdigat. Blir den inte mycket mera effektiv, bör man nog ställa den individuella äganderätten högra och förslaget är inte rättfärdigat.

Jag hamnar på den senare linjen.

*****

En eftertanke: det är ju förstås lite av en konstig logisk cirkel i det här förslaget. Ett preparat kan enligt farmakologiska rön ha narkotiska effekter. Huruvida samma preparat dock enligt juridiska regler är att anse som förbjuden narkotika som skall bekämpas, avgörs inte av farmakologer, utan av lagstiftningen. Ett preparat som inte är på listan över förbjuden narkotika, faller inte under förbudet och dess förekomst på marknaden skall inte förbjudas. Med andra ord finns det ett logiskt brott i att säga att förslaget främjar narkotikabekämpningen: de preparat som skall kunna beslagtas utgör juridiskt sett inte narkotika.

Det som sker, är att man alltså närmar den juridiska definitionen till den farmakologiska. Med andra ord tycks preparat som farmakologiskt har narkotiska effekter också juridiskt vara klassade som narkotika. Med tanke på narkotikas legitima användningsområden – inom sjukvården, exempelvis – och med tanke på att det tydligen inte är möjligt att helt enkelt förbjuda allt som har farmakologiskt narkotiska effekter, kan man dock inte anta att den juridiska och den farmakologiska definitionen kommer att sammanfalla.

Det kommer alltså att finnas en stor gråzon, och denna skall fyllas av polis och tull. Jag har enormt svårt att acceptera det legitima i det.

Read Full Post »

Domstolsplikt?

Kristdemokraterna vill införa domstolsplikt, rapporterar Svenska dagbladet som refereras i Dagens Nyheter. Jag är inte säker på att jag tycker att förslaget är bra, men det får mig åtminstone att fundera.

Bakgrunden är debatten om nämndemännen i domstolarna. Dessa är inte juridiskt formellt skolade, utan skall representera allmänheten, så att allmänhetens värderingar avspeglar sig i domstolarnas verksamhet. Detta är en vacker tanke, som dessutom vilar på en riktig insikt, nämligen att juridik långt ifrån är någon automatisk tillämpningsverksamhet, utan att värderingar spelar in.

Problemet i Sverige är att ”allmänhet” här i landet översatts med ”politiska partier”. Det är med andra ord de politiska partierna som nominerar nämndemännen, och det är inte alltid de mest klarsynta och skarpsinniga personer som utnämns. I synnerhet Mårten Schulz och signaturen Profanum Vulgus har på denna blogg varit kritiska mot nämndemannainstitutet. Jag själv är heller inte särskilt imponerad.

Kristdemokraterna föreslår alltså nu att man slutar med de politiska utnämningarna, och att man istället övertar en del av det amerikanska systemet. Där har alla som är registrerade som röstberättigade – något man måste sköta själv – skyldiga att ställa upp som jurymedlemmar. Den som har registrerat sig som väljare måste alltså räkna med att behöva sitta i domstolen, lyssna på en förhandling och sedan ta ställning till huruvida den tilltalade är skyldig eller inte.

De amerikanske jurymedlemmarna gör inte mer än så: de uttalar sig om huruvida den tilltalade är skyldig eller ej. De svenska nämndemännen gör mycket mer: de är med när det gäller att utmäta påföljder och över huvud taget i hela processen. De svenska nämndemännens röst väger därvid lika tungt som de lagfarna domarnas, så att utbildade jurister kan överröstas av en majoritet lekmän.

Som Socialdemokraternas Thomas Bodstöm påpekar i artikeln, är det svårt att tvinga folk till ett sådant engagemang att de kan förväntas intellektuellt hänga med en hel förhandling. Det innebär att det ligger åtskilligt i det han säger, att man nämligen i det fall att Kristdemokraternas förslag genomförs också måste fundera på att begränsa nämndemännens makt till frågan om skyldig eller icke-skyldig.

Detta är nu inte så enkelt. ”Skyldig” har nämligen (åtminstone) två konnotationer inom juridiken. Dels är frågan huruvida det objektiva händelseförlopp som åklagaren påstått verkligen hänt. I den meningen är alltså frågan huruvida den tilltalade företagit de handlingar som åklagaren påstått. ”Skyldig” betyder dock dels också att den tilltalade hade det nödvändiga uppsåtet. ”Uppsåt” är ett enormt komplicerat begrepp: det översätts ofta med ”avsikt”, men det stämmer inte riktigt. När det rör sig om ”skyldig” i denna senare – subjektiva – mening, korsas gränsen mellan juridik och faktiskt fastställbara omständigheter, och nämndemännen skulle ändå bli involverade i det juridiska resonemanget.

Detta kräver nu, som Bodström säger, en del engagemang. Man måste hänga med, man måste vara intresserad för att göra ett bra jobb. Erfarenheterna från USA är inte särskilt uppmuntrande. Jag har själv bekanta som inte röstar för att de inte har lust att mitt i ett viktigt projekt på jobbet kallas till domstol och behöva sitta av sin tid där istället för att kunna ta hand om sina kunder. Det allmänna tenderar också till att vara rätt snålt med ersättning, och mina bekanta är alla så lyckligt lottade att de skulle förlora mycket pengar på att sitta i domstol. Hellre låter de alltså bli att rösta.

Nu är inte rösträttsfrågan aktuell för Sveriges del, men ersättningen har en påverkan på engagemanget. Tänk er en relativt fördomsfull person som tjänar hyggligt mycket pengar som tvingas att låta sitt företag eller jobb gå i ide för att delta i en process. Tänk er också att processen involverar en fråga som är hyggligt kontroversiell och där förutfattade meningar är legio, såsom straffrätt, åtal mot en person med invandrarbakgrund eller narkotikabrott.

Vår hypotetiska ofrivilliga nämndeman skulle ha alla skäl att vilja ha det här överstökad. Hon är irriterad över att över huvud taget behöva vara i domstol och hon avskyr den tilltalade eller det påstådda brottet på rent allmänna grunder. Skulle hon vinnlägga sig om att göra ett kyligt och välavvägt jobb? Jag tvivlar på det.

Det innebär att man i så fall också skulle behöva ha något slags filter, såsom man har i USA. Där får båda parter i processen försöka få bort enskilda jurymedlemmar som inte passar parten. Man rotar i folks privatliv och deras måhända mindre väl övervägda uttalanden, och selektionen av juryn kostar ofta en del tid och därmed pengar: advokaten och åklagaren skall ju ha betalt.

Förslaget verkar inte vara helt genomtänkt. Jag sympatiserar med det i princip, dels för att det vänder sig mot de politiska utnämningarna som jag anser vara tveksamma i en rättsstat, dels för att det skulle bredda underlaget av olika värderingar som gör sig gällande i domstolen.

Det är dock inte så enkelt att man kan ta något som funkar i ett annat land i en viss flora av rättsregler och helt enkelt överföra det till ett annat land. [Uppdatering efter ett tips av Claes Martinson:] Detta kallas inom rättsteorin för Legal Transplant och är ett känt fenomen. [Slut på uppdateringen.] En måhända lite halsbrytande analogi till biologin – förlåt, alla biologer – skulle vara att man överför en organism från sitt naturliga biotop till en ny omgivning. Det är långt ifrån givet att organismen, som genom evolution anpassat sig till en viss miljö, också klarar sig i en annan miljö, där andra faror och andra problem lurar som organismen inte är anpassad till. Detsamma gäller rättsregler: de utgör ett sammanhang, idealiskt sett ett system, och man kan inte plocka från ett system till ett annat, lika lite som man utan vidare kan plocka en skruv ur en flygplansmotor och sätta in den i en modellbil.

Jag tror alltså i slutändan inte verkligen på Kristdemokraternas förslag, men jag låter mig övertygas om partiet också har bra idéer för hur följdändringarna i den svenska rätten skall genomföras som förslaget skulle nödvändiggöra. Jag tror tyvärr snarare att vi bör avskaffa lekmannadomarna över huvud taget, eftersom dagens juridik blivit för komplicerad för att man skall kunna hantera den om man inte har en ganska grundlig utbildning i den. Den enda plats där jag skulle vilja bevara lekmannainslaget, är tryckfrihetsprocessen.

Samtidigt är jag medveten om att min hållning andas en viss juristimperialism. Jag är alltså beredd att låta mig övertygas, men jag är tills vidare skeptisk.

Read Full Post »

Juridik är ingen exakt vetenskap. Juridik består av en uppsättning i texter fixerade uttalanden som staten på olika grunder backar upp med sin tvångsmakt. Juridik är helt enkelt spelregler: reglerna beskriver hur man skall förhålla sig i ett samhälle för att man inte skall hamna i konflikt med de personer som förvaltar statens tvångsmakt, alltså polis, kronofogdemyndigheten och militär.

Eftersom reglerna alltså finns i fixerade texter och därför är uttryckta i naturliga språk (alltså språk som folk talar, vilket skall skiljas från inlärda språk såsom matematik, musik eller datorers språk), är reglerna alltid oprecisa, precis som vårt språk över huvud taget är. Vad skiljer en stor buske från ett litet träd? Vad skiljer ett barn från en vuxen? När upphör en å att vara en å och blir en flod? Det finns inga fasta gränser, och meningarna kan gå isär om huruvida en viss växt bör kallas för träd eller buske.

Därav följer att jurister har olika åsikter om samma frågor. Ibland är vissa åsikter väldigt aparta och företräds enbart av en liten minoritet. Ibland är åsikterna exakt delade. Allt beror på vilka omständigheter man betonar och vilka man väljer att inte lägga lika stor vikt vid, precis som i mitt exempel ovan: är frånvaron av en stam avgörande? Måste trädet vara vildvuxet och ”buskigt”?

Ett bra exempel på detta fenomen är den debattartikel som ikväll publicerats på Svenska dagbladets Brännpunkt, där professor emeritus Göran Lysén går i verbal närstrid med professor Ove Bring och dess uttalanden om Israels agerande mot Ship to Gaza. Lysén säger indirekt, men med all önskvärd tydlighet, att Bring väljer att se ett irrelevant utsnitt ur verkligheten och ägnar sig åt politisk opportunism.

Det senare är en mycket allvarlig anklagelse i juristkretsar, där det anses vara viktigt att förhålla sig så neutralt till juridikens regler som det någonsin går. Sine ira et studio, utan ilska och ivrighet, som romarna sade: juristens yrkesheder består i att kyligt och utan avseende på person tillämpa neutralt avfattade regler på de situationer för vilka reglerna är tänkta. De flesta tänkande jurister (det finns icke-tänkande också) är medvetna om att detta inte är fullt ut möjligt, men det minskar inte förpliktelsen att göra så gott man kan. Att anklaga någon för att ägna sig åt politisk populism är synnerligen grovt.

Jag själv delar Brings åsikt och är därför något upprörd över att förklaras till yrkesmässigt ohederlig av Lysén. Jag håller heller inte med honom, trots att han har till synes beaktansvärda argument.

I stort anför Lysén två argument, nämligen dels argumentet att det visst råder krigstillstånd mellan Israel och Gaza, dels att bordningen skedde inom ett område där Israel hade rätt att hävda tull- och migrationsbestämmelser. Inget av argumenten tycker jag är övertygande. Jag börjar med det sistnämnda.

Det är påfallande i hela debatten att Israel inte tycks hävda att bordningen skedde någon annanstans än på internationella vatten. Israel har börjat hävda en säkerhetszon som inte har stöd i havsrätten över huvud taget, men jag har ingenstans sett att Israel skulle ha försvarat sig med att landet enbart tänkte tillämpa tull- och migrationsbestämmelser. Lysén griper ett argument ur luften som ingen part åberopat.

Ens om det skulle handa om ett tull- eller migrationsingripande, är den våldsamma bordning som Israel genomförde svår att förena med krigsrättens krav på proportionerlighet och med plikten att skona civila liv. Man hade kunnat göra fartygen omanövrerbara. Man hade kunnat använda vattenkanoner. Man hade kunnat använda en hel drös med åtgärder som hade lett till att fartygen hade behövt gå av kurs. Istället bordade och stormade man fartygen. Jag har svårt att se det juridiskt särskilt korrekta i Lyséns argumentation.

Vad gäller krigstillståndet med Gaza, är problemet än värre. Lysén gör ett stort nummer av att Gaza skulle kunna utropa sig som stat. Visst. Det kanske skulle gå. Effekten av detta skulle vara att två stater utbyter militära attacker och att man som Lysén skulle kunna använda folkrätten för krigstillstånd på den konflikten. Har man inte med någon statlig makt att göra, fungerar dock inte folkrätten riktigt som normalt, eftersom folkrätten främst reglerar förhållandet, inte mellan folk, utan mellan stater.

Nu finns dock flera komplikationer här. Den första och mest uppenbara är att Israel självt aldrig skulle erkänna Gaza som stat. Det är ju liksom det som hela denna delkonflikt i den stora Mellanösternkonflikten handlar om. Jag tror inte heller någon annan skulle erkänna Gaza som stat, dels för att det skulle ifrågasätta vilken status Västbanken egentligen har, dels för att varken arabiska eller Västländer har något större intresse att så att säga adla Hamas genom att erkänna organisationen som företrädande en stat.

Att det regnar raketer över Israel är i liknande mån vidrigt som bordningen av Ship to Gazas konvoj. När man dock inte erkänner dem som skickar raketerna som legitima internationella motspelare, blir det ganska svårt att påstå att det råder ett krigstillstånd. [Uppdatering i klargörande syfte:] Israel självt påstår sig inte vara i krig med Gaza. Israel åberopar inte krigets folkrätt. Icke desto mindre blockerar Israel Gaza. Det går inte ihop, inte på något sätt. [Slut på uppdateringen.]

Det råder något mellan ett krigstillstånd, motstånd mot en ockupation, terrorism – Israels agerande passar inte Lyséns tämligen hypotetiska folkrätt, just för att parterna inte går med på folkrätten över huvud taget. Israel erkänner inte Gaza som stat, Hamas – och därmed Gaza – erkänner inte Israels rätt att existera. Eftersom dock Israel utan tvekan är en stat, måste åtminstone dess agerande bedömas enligt folkrätten, och i det här fallet enligt folkrätten för fred.

Slutligen kvarstår faktum att Israel bordade turkiska fartyg, inte för att genomföra en sökning, utan för att tvinga dem att inte anlöpa Gaza. Hur det passar ihop med Lyséns samtida tal om tull- och migrationsbestämmelser, är mig en gåta.

Lyséns argumentation är för mig mycket svårförståelig. Jag vet inte om han har någon gammal biff med Bring som leder honom till att helt enkelt vara emot Bring vad denne än säger, eller om han inbillar sig att han på något sätt gör Israels situation bättre genom att försvara dess agerande.

I det förra fallet – som inte är helt okänt till sin typ inom akademin – begår Lysén intellektuellt självmord. Istället för att få Bring att framstå som så löjlig som Lysén tydligen tycker att Bring är, framstår Lysén som något löjlig. Om Brings – och alltså mina – argument är svaga, måste jag anse att detsamma gäller också Lyséns argument det.

Om Lyséns ärende är att försvara Israel, gör han landet ytterligare en björntjänst till den björntjänst som kapningen redan var. Ibland måste man tala om elefanten i rummet. Jag tillhör dem som principiellt tycker att den moraliska rätten ligger på Israels sida, då the Palestinians never miss an opportunity to miss an opportunity. Det är dock det principiella perspektivet.

I detaljerna gör Israel sig skyldigt till en arrogans gentemot alla folkrättsliga regler som utgör grundstommen i den internationella anständigheten. Den nuvarande regeringen saboterar medvetet och målmedvetet alla öppningar för en positiv utveckling som finns. Den allmänna opinionen i Israel har funnit sig tillrätta i en offermentalitet som har vissa grunder, men som i sin konkreta utformning är sorgligt patetisk.

Att ”hjälpa” en vän genom att försvara dennas oförsvarliga beteende, är en i längden mycket oklok strategi, eftersom den riskerar att ge vatten just på de kvarnar som i längden kommer att mala ner samma vän. Lysén borde åtminstone mildra tonen och skippa personangreppen mot en person som han tydligen tycker illa om. Om det är den israeliska saken som han vill värna om, borde han argumentera långt mer stringent och kyligt än vad han gör.

Då kanske man till och med skulle hitta en viss substans i hans juridiska argumentation.

*****

Uppdatering: En läsare tipsade om det israeliska utrikesdepartementets hemsida där en förklaring finns hur Israel ser på saken. Denna förklaring är så välskriven och tätt argumenterad – till skillnad alltså från Lyséns text – att jag inte kan eller vill argumentera för eller emot den. Det får andra göra som är mera kunniga än jag. Jag vill dock påpeka att jag fortfarande har svårt att se det berättigade i den ganska våldsamma aktionen: även under krigets folkrätt är det svårt att acceptera det brutala övertagandet av konvojens fartyg. På denna punkt är vi dock inne i vad som verkligen konkret hände ombord på fartygen, och där litar jag faktiskt inte på någon part, inte på de partiska och ofta anti-israeliska personer som fanns ombord och inte heller på den israeliska militären, som har alla skäl i världen att ljuga.

Read Full Post »