En sista flaggviftning

Som knappast undgått någon, har mina poster här och på Juridikbloggen blivit allt glesare de senaste månaderna. Min förhoppning var att jag nu på hösten åter skulle finna mera tid och ork att ordentligt sköta bloggen. Tyvärr har det visat sig vara en fåfäng förhoppning: jag upptäcker för närvarande att allt det roliga som jag numera har förmånen att få hålla på med tar så mycket tid och uppmärksamhet i anspråk att bloggen hamnar långt ner på prioriteringslistan.

Den logiska slutsatsen är att det är bäst att vara ärlig. Det är slut med bloggandet och jag lägger ner. Skulle jag finna tid, ork och/eller upprördhet nog att skriva, kommer jag att lägga ut inlägget på Juridikbloggen.

Skulle det finnas någon som fortsatt vill höra min ljuva stämma i samhällsdebatten, finns jag på Facebook under mitt namn Jakob Heidbrink. Mina poster där handlar inte bara om juridik och är inte lika förklarande som det som jag försökt göra här. Jag länkar huvudsakligen till artiklar i tidningar och tidskrifter, och posterna är därför mera politiska än juridiska. Jag lägger också ut foton som jag tycker är roliga och/eller intressanta. Emellanåt kan ett personligt utbrott om för mycket VAB eller examination förekomma, men i stort sett lyser mitt privata jag lika mycket eller litet med sin frånvaro som här. Den som är så hågad är alltså välkommen att koppla upp sig till min tidslinje.

Tack för den tid som varit, för alla givande diskussioner, för allt som jag fått lära mig och – faktiskt – också för att åtskilliga av er gjort mig riktigt förbannade: sådant vässar den egna argumentationen. Om vi inte hörs på Facebook, hörs vi på Juridikbloggen.

Read Full Post »

Författningsdomstolens makt

Vi bör ha en författningsdomstol, tycker jag. En författning, en konstitution, definierar den legitima makten i ett samhälle och ger regler för hur denna makt bör utövas. En författning skall med andra ord utgöra ett hinder mot att makt definieras hur som helst och vara besvärlig när det gäller att utöva den legitima makten. Författningen utgör med andra ord spelets mest basala regeluppsättning och spelarna – politikerna och andra – förväntas hålla sig till spelreglerna.

Problemet uppstår när det, som i Sverige, saknas en domare, någon som avgör huruvida spelarna hållit sig till reglerna. När spelarna själva får avgöra huruvida de hållit sig till reglerna eller inte, och när de avgör detta genom en omröstning där majoritetens åsikt gäller, kan till och med flagranta regelövertramp förklaras vara helt i sin ordning. Det behövs någon som inte har del i det politiska spelet som avgör vad som är och vad som inte är i enlighet med reglerna. Vill spelarna göra något som den oberoende domaren sagt inte stämmer överens med reglerna, har de ju faktiskt makt att ändra regelboken så att det önskade beteendet blir möjligt.

Problemet med min åsikt, och det erkänner jag villigt, är att det är ytterst svårt att avgöra var frågan om regeltillämpning slutar och frågan om innehållet i politiska beslut börjar. Det är med andra ord ytterst svårt att avgöra var gränsen går mellan juridiska frågor som skall bedömas av domare, en författningsdomstol, och politiska frågor där politikerna fattar beslut med ansvar inför väljarna. Varje politiskt beslut går til syvende og sidst att pröva mot reglerna, vilket innebär att frågan om tillåtligheten av politiska beslut riskerar att olämpligt ofta bli ett medel för den politiska minoriteten att förhala viktiga beslut. Till slut riskerar man då att det politiska ansvaret tunnas ut eller försvinner och det blir icke-valda jurister som fattar de ödesdigra besluten.

Problematiken illustreras för närvarande på ett lysande sätt av Tyskland. Som läsarna av denna blogg torde vara medvetna, har den europeiska politiska ledningen med mycket möda lyckats snickra ihop olika kompromisser som innebär dels att stater med över hövan stora skuldsättningsproblem får pengar ur den europeiska såkallade räddningsfonden, och dels att EU-kommissionen får insyn i och därmed inflytande över hur medlemsstaterna utformar sin budget. Den räddning som utlovas (för framtiden; det krävs nämligen, som Rolf Gustavsson påpekade igår, några mycket viktiga följdbeslut som inte blir lätta att fatta) kostar alltså, nämligen i suveränitet: delstaterna offrar en del av sin fiskala självständighet till förmån för potentiella nödhjälpspengar. Detta utgör med andra ord en ganska känslig kompromiss och har klara implikationer för vilken författning som helst.

Inget under alltså att oppositionen i Tyskland klagat. Går det verkligen an att förbundsdagen (det tyska parlamentet) skickar 200 miljarder euro tyska skattemedel till en institution som utan ansvar gentemot tyska väljare beslutar hur pengarna skall användas? Är det verkligen författningsenligt att Tyskland ger upp sin rätt att efter eget skön gestalta sin budget? Eftersom Tyskland i motsats till Sverige har en författningsdomstol, är alltså nu ett litet antal tyska jurister kallade att avgöra huruvida Tyskland kan vara med i den europeiska räddningsfonden. Utan Tyskland är fonden omöjlig: tyska pengar behövs för att den skall vara trovärdig. Om författningsdomstolen alltså säger att den europeiska kompromissen strider mot den tyska författningen, är vi ännu ett stort steg närmare eurons kollaps och en ekonomisk kris av mått att krisen sedan 2009 kommer att kännas som en mild gupp på vägen. (Den som kan tyska anbefalles denna utmärka analys i Frankfurter Allgemeine Zeitung.)

Det går inte att tvivla på att den fråga på vilken tyska författningsdomstolen skall svara är en författningsrättslig fråga. Lika lite går det dock att tvivla på att denna fråga i grunden är en politisk och ekonomisk fråga för vars besvarande jurister inte är utbildade och för vars följder de inte heller behöver ta ansvar. Tyska författningsdomstolen sitter här i den situationen att den kan välja mellan två dåliga alternativ. Antingen kan den bestämma sig för att strunta i alla praktiska konsekvenser av sitt beslut och avgöra hela frågan på enbart på grundval av en bedömning av vad den tyska grundlag som skrevs 1949 tillåter. Eller så kan den se till de praktiska konsekvenserna av dess dom och låta passera folkrättsliga åtaganden som enligt den tyska författningen kanske ter sig tveksamma.

Ingen författningsdomstol i världen kommer förbi sådana situationer. Den amerikanska domstolen och dess utslag i frågan om Obamacare (som föreskriver att privatpersoner måste köpa en viss produkt, nämligen en försäkring, vilket verkligen leder till frågan om kongressen skulle ha rätt att i folkhälsans intresse föreskriva privatpersoner att köpa broccoli) är ett annat exempel. Med andra ord är frågan för Sveriges del vad vi föredrar.

Politiker som inte behöver bry sig om de mest grundläggande spelreglerna, eftersom dessa kan köras över av riksdagens majoritet, eller jurister som får frågor i knät där ett juridiskt beslut har stora politiska konsekvenser, i förekommande fall inte bara för det egna, utan också för många andra länder. Jag föredrar det senare, men frågan bör i ärlighetens namn ställas så brutalt.

Read Full Post »

En annan syn på nämndemännen

Har man inte tid och ro att skriva själv, får man plundra tidningarna. Här på Juridikbloggen har många (inklusive mig själv) uttryckt tvivel om nämndemannasystemets lämplighet eller till och med krävt att systemet skall avskaffas. På Svenska dagbladets Brännpunkt ger idag f.d. hovrättslagmannen Olle Ekstedt uttryck för en helt annan syn. Hans argument är åtminstone beaktansvärda.

Read Full Post »

En vinkling på ADHD-debatten

Eftersom jag varit borta i USA har jag missat den debatt om ADHD som tydligen förekommit den senaste tiden. När jag idag går igenom dagens nättidningar, uppmärksammar jag denna artikel som jag tycker ger ett sansat perspektiv på debatten. Det finns dock något under denna artikel som jag inte tycker riktigt kommer fram, och det är länken mellan en diagnos och det byråkratiska och därmed juridiska systemet. Jag tror att denna länk är viktig för att sätta debatten i rätt kontext.

Resurser är alltid knappa, med vilket jag menar att man alltid skulle vilja göra mer än tid, pengar, kraft tillåter. Man måste alltså prioritera och väga hur mycket av de nödvändigtvis begränsade resurserna man lägger på varje verksamhet. Har jag uppsatser att granska, det går ett TV-program som jag skulle vilja se och mina barn gnäller att jag skall läsa bok för dem, måste jag prioritera någon verksamhet till vilken min tid skall gå: jag kan inte göra allt samtidigt, eller så gör jag allt samtidigt, men accepterar att inget blir gjort på ett bra sätt.

Detta gäller på alla livets områden, och förstås också inom staten. (Det är för övrigt enligt min mening en anledning till att ekonomi på engelska har kallats för ”the dismal science” – den påminner oss ständigt om att allt vi gör kostar resurser.) Inom staten tillkommer problemet att de som bestämmer över resursfördelningen med nödvändighet måste göra det på ett abstrakt sätt: de bestämmer att någon viss verksamhet skall få en viss summa pengar. Hur man sedan inom denna verksamhet fördelar pengarna, måste avgöras av andra som står närmare verksamheten: en skola eller ett sjukhus måste med den budget som man fått klara verksamheten, och vilka delar av verksamheten som får mer och vilka som får mindre pengar, är beroende av beslut inom den verksamheten.

De som fattar beslut om att något visst ärende skall få pengar, är byråkrater (eller tjänstemän, om det begreppet är mera tilltalande). Vi är alltså nu nere på nivå tre: inom statens budget fattar verksamheten budgetbeslut och hur mycket pengar inom budgetbeslutet varje enskilt ärende får, bestäms av tjänstemän. Eftersom tjänstemän varken har något politiskt mandat att fatta övergripande beslut om hur skattemedel skall fördelas eller har kunskap om verksamhetens enskilda ärenden (en ekonomiansvarig har ingen aning om Nilssons besvär med ögonen och kan därför egentligen inte ta ställning till hur mycket pengar just Nilsson skall få), måste på något sätt – om resursfördelningen till enskilda ärenden skall bli förutsebar och i den meningen rättvis – det enskilda ärendet (som förvaltas av dem som faktiskt håller på med verksamheten, alltså lärare, doktorer, sjuksköterskor, rektorer etc.) kopplas till penningpåsen.

Detta gör man genom att sätta en rubrik på det enskilda ärendet. Läraren bestämmer att skolklassen skall ut på museum. Detta beslut rubriceras kanske som ”Utflykt” och kopplas därmed till den penningpåse på vilken det står ”Utflykter”. Rektorn tar då pengar från denna påse och möjliggör därigenom museibesöket. Etiketten ger alltså tillgång till penningpåsen eller – mer abstrakt uttryckt – till resurser som kan användas för det enskilda ärendet.

Kopplingen till ADHD ligger i att diagnosen ger tillgång till en penningpåse inom skolan. De resurser som skolan har tilldelats avser i huvudsak ”normal” verksamhet, alltså verksamhet med barn som i rimlig utsträckning kan sitta stilla, koncentrera sig och ta till sig den abstrakta kunskap om vilken artikeln talar. Om ett eller flera barn inte förmår detta, tär detta på verksamhetens (undervisningens) begränsade resurser: istället för att lära ut abstrakt kunskap till barn som förmår ta till sig sådan kunskap, måste läraren se till att de överaktiva barnen sitter stilla, inte stör de andra barnen och dessutom lär sig något. Det är självklart att det inte går. Det måste till mera resurser i form av någon som kan punktmarkera de barnen som behöver mer struktur i sin vardag än andra barn. Med andra ord måste penningpåsen för verksamheten bli större, men för detta krävs en etikett som den penningförvaltande byråkraten känner igen.

Entrat ADHD. Ett barn som ligger inom den normala variationen av stökighet som barn i olika ålder helt enkelt ställer till med, tillför inte verksamheten några ytterligare resurser: ett sådant barn omfattas av den normala budgeten. Ett barn som dock har svårigheter som ligger utanför det ”normala” spektrat omfattas inte av de normala resurserna och rättfärdigar att verksamheten får mer resurser (på bekostnad av andra verksamheter, skall tilläggas, eftersom de totala resurserna inte blir större bara för att en enskild individ konsumerar mer av dem). Alltså behöver man en etikett som meddelar förvaltningen att det här finns en aspekt av verksamheten som inte täckts genom den normala budgeten, och denna etikett utgörs av en medicinsk diagnos – av ADHD.

En del av frågan blir alltså huruvida psykologen eller psykiatrikern tror att ett visst barn uppvisar sådana svårigheter med stillasittande, koncentration och abstrakt inlärningsförmåga att han eller hon måste anses ha tilldelats resurser genom den normala budgeten, eller om det finns anledning att tillföra skolverksamheten (och andra verksamheter i vilka barnet ingår) mer resurser för att barnet för sitt eget och andras bästa behöver punktmarkering. Det finns alltså ett incitament för vårdens utövare (som ser det enskilda fallet) att hjälpa skolans verksamhetsutövare (som får problem genom det enskilda fallet) att få mer resurser. Som alla andra beslut har också ett sådant beslut sidoeffekter: mer resurser än tänkt konsumeras av ett relativt antal fall av diagnosticerad ADHD, det enskilda barnet med en diagnos får en viss stämpel över sig eller medicineras (vilket jag i sig inte har något problem med: jag ser ingen skillnad mellan att ta ett piller mot biologiskt betingade psykiska åkommor och att ta ett piller mot biologiskt betingade fysiska åkommor) och vi får en ”epidemi” av en diagnos som vi är vana vid skall vara sällsynt.

Problemet ligger i slutändan i de krav som vi ställer på ”normalt” fungerande människor vad gäller förmågan till abstrakt tänkande och koncentration, samt i den koppling mellan resurstilldelning och diagnos som vi behöver för att hålla koll på olika budgetar, i detta fall skolans budget. Jag vill inte ta ställning till huruvida de olika diagnoserna är befogade eller inte, men ADHD-debatten måste sättas i ett sammanhang med frågan om resursfördelningen genom en med nödvändighet byråkratisk process för att kunna helt förstås.

That’s all I’m sayin’.

Read Full Post »

En kraftig svordom i kyrkan

Jag är rätt så förtjust i folk som svär i kyrkan. Därför vill jag peka på denna artikel, vars riktighet jag inte kan bedöma för fem öre, men som åtminstone plausibelt ställer vedertagna sanningar på ända. Det skulle vara kul om någon som faktiskt kan folkrätt skulle finna tid att bedöma argumentationen i artikeln.

Read Full Post »

Mycket mer pengar, uthålligt över lång tid

Försvaret går finansiellt på knäna och dess förmåga att fungera måste starkt ifrågasättas, rapporterar Svenska dagbladet. Jag betvivlar inte att det är sant, men jag tar storyn bara till avstamp för det som jag egentligen vill säga. Artikelns avslutande citat fick mig nämligen att fundera. Johan Tunberger citeras där med orden:

Försvaret suger redan på ramarna. Rätt vad det är kommer den totala kollapsen. För att få en operativ förmåga så att försvaret ska fungera krävs det mycket mer pengar, uthålligt över lång tid.

Det där har jag hört tidigare, i många andra sammanhang. Rättsväsendet. Högskolan. Vården. Infrastrukturen. Alla säger sig behöva mer pengar, emellanåt mycket mer pengar, uthålligt över lång tid. Frågan är: kan vi ge alla dessa verksamheter sådana pengar?

Jag är inte ekonom, jag är inte insatt i svenska statens budget. Jag kan alltså inte ge något verkligt svar på frågan. Men jag undrar om inte dessa rop på pengar bör leda oss att fundera på statens uppgift.

Den moderna välfärdsstaten har – på gott och ont – tagit på sig många uppgifter som tidigare sköttes inom familjen eller på annat sätt utanför den statliga sfären. Barnomsorg, hälsa, livsmedelskontroll, byggföreskrifter, sjukvården, skol- och högskoleutbildningen, omsorg om privatpersoners upptagande av kredit… You name it. Allt detta kostar pengar, inte bara i utgifter vid slutpunkten – alltså när en skola, ett sjukhus eller en parkanläggning skall byggas – utan också när det kommer till att förvalta allt detta: byråkrater och tjänstemän kostar pengar. Den statliga kvoten av ekonomin har i motsvarande mån ökat, det vill säga mycket av det som vi tidigare finansierat ensamma eller inte alls bekostas nu genom våra skattepengar. Många personer – statliga och kommunala tjänstemän, sjuksköterskor, lärare med flera – är dessutom beroende av skattepengar för sin inkomst.

Denna inkomst förväntas öka i ungefärligen samma takt som i det privata näringslivet – minst. Vissa yrkesgrupper bör eller skall dessutom ha mer än den allmänna löneökningen, eftersom de i jämförelse med den kompetens de har är finansiellt undervärderade: både lärare och sjuksköterskor hör till denna kategori. Med andra ord ökar de nominella utgifterna (antalet kronor) med varje år, även om vi håller välfärdsstaten konstant. Bara lönekostnader sväller med några procentenheter, vilket innebär att anspråken på statsbudgeten – på dina, mina, våra skattepengar – ökar med några procentenheter.

Jag är som sagt ingen ekonom, men jag förstår inte hur statsbudgeten skall varje år kunna öka på inkomstsidan i samma utsträckning som kostnaderna ökar. Det är inget under att man förr eller senare slår i taket. Vill man dessutom minska statens andel av ekonomin eller sätter man åtminstone någon gräns för hur mycket av ekonomin som bör eller skall vara statligt, finns en gräns för vad vi kan finansiera genom statsbudgeten.

I den politiska processen har det därför varit och är svårt att prioritera. Eftersom pengarna inte kan fås att öka hur mycket som helst hela tiden, måste man prioritera. I den prioriteringen är det förstås lättare att prioritera bort det som inte syns och det som inte protesterar än det som gör det. Det betyder i klartext att infrastruktur (när funderade du senast på infrastrukturpolitiken?), försvaret (där det finns en god tradition av att finna sig i det som statsmakterna föreskriver) och högskolesektorn (en massa enstöringar som har svårt att samarbeta) får leva med att deras andel av utgifterna minskar. Så har det varit länge: underhållet av järnvägsinfrastrukturen har varit eftersatt i decennier, högskolornas budget har trots alla engångssatsningar i reella termer minskat sedan början av 1990-talet, försvarets budget har efter kalla krigets slut brandskattats. Vi börjar komma till en punkt där vi tycks behöva välja mellan fungerande infrastruktur, utbildning och försvar och föräldrapenning, elsäkerhet och bygglov.

Allt detta innebär att vi måste ställa oss frågan vad staten egentligen är till för. Vi skall vara solidariska med varandra, säger somliga (många). Det kan man säkerligen hålla med om, men i vilken utsträckning får detta gå ut över samhällets basala behov, såsom vägar och yttre säkerhet? Staten skall i främsta rummet se till att det finns vägar, försvar och rättsväsende, i övrigt bör alla själva ta hand om sina egna behov, säger andra. Måhända, men var går smärtgränsen: accepterar vi att barn blir utan utbildning, att människor lider av sjukdom, för våra principers skull?

Jag vet ingen stat i Västvärlden förutom måhända USA de senaste åren (se denna intressanta artikel i The Economist) där statens uppgift verkligen diskuteras. Jag börjar dock få en känsla av att vi nalkas vägs ände, och att frågan måste få ett svar om vi skall kunna ha någon som helst form av klar linje i vår politik:

Vad har vi staten till för, och hur mycket är vi beredda att betala för att den skall kunna fylla sin således definierade uppgift?

*****

Under maj månad är jag under bloggradarn. Måhända blir det något enstaka inlägg, men först i juni är jag verkligen åter på denna kanal.

Read Full Post »

Om demokratibegreppet

Det är ett tag nu, men äntligen kommer jag ihåg att länka till denna kolumn i den finländska tidskriften Ikaros, där jag slår ett slag för ett trångsynt demokratibegrepp.

Read Full Post »

Kognitionens och lagstiftningens begränsningar

Väg- och transportforskningsinstitutet meddelar i en rapport till regeringen att det inte anser att något förbud mot att prata i mobilen under bilkörning bör införas, rapporterar Svenska dagbladet. Två skäl uppges: dels håller sig inte folk till förbudet, dels har institutet inte sett någon effekt på olycksrisken. Den korta notisen avslutas med att det minsann endast är en liten skara länder som tillåter att man i bilen pratar i mobilen utan handsfree – skam, Sverige!

Jag är förvisso ingen kognitionsvetenskapare, men av det jag läst mig till – och jag har läst mycket kognitionsvetenskap under de senaste åren – slutar jag mig till att artikelns avslutning är en insinuation rakt ut i luften. Handsfree löser nämligen inte problemet med olycksrisken. Olycksrisken uppstår inte för att man inte har båda händerna på ratten – en helt ovetenskaplig samling intryck bland några av mina bekanta nyligen ledde till resultatet att i synnerhet på långa resor många av oss bara har en hand på ratten. Olycksrisken uppstår för att man inte har sina tankar vid körningen.

När man pratar i telefon, är man upptagen med det den andra säger och med samtalets utveckling. Eftersom människans förmåga att tänka på flera saker samtidigt är starkt begränsat – allt skryt som man emellanåt får höra till trots – innebär det att i motsvarande mån koncentrationen på körningen minskar, men påföljd att man inte ser cyklisten eller den bil som just håller på att köra om eller den fotgängare som vill korsa gatan. Om något förbud bör införas, bör detta förbudet gälla all användning av telekommunikation när man kör bil, handsfree eller ej, eftersom allt annat bara är en tom åtgärd. Med andra ord: alla länder som tillåter användning av mobiler i bilen har i den kognitiva grunden samma lagstiftning. Handsfree gör ingen skillnad.

Även om man skulle införa lagstiftning, oavsett om man skulle gå hela vägen och förbjuda all användning av mobiler eller nöja sig med en åttondelsmesyr och tillåta folk att prata i handsfree, är frågan vem som skall övervaka detta. Bara lite eftertanke ger vid handen att ett sådant förbud inte går att övervaka: även om polisen skulle behöva spana efter folk som har mobilen i handen under körning, är den mobilen borta sedan länge till dess polisen stoppad vederbörande. Alltså skulle man behöva tekniska övervakningsmöjligheter i form av en samkörning av registret över mobilsamtal och tiden för bilkörning eller liknande. Jag tror inte någon av oss skulle vilja leva med denna integritetsförlust (även om vi i praktiken i och med datalagringsdirektivet redan är där).

Om ett förbud dock inte går att övervaka, är lagstiftningen för sin effektivitet hänvisad till att folk följer den självmant. Det tror jag inte att man kan förutsätta, i synnerhet inte när anledningen till ett förbud är kognitiva begränsningar som ingen av oss medvetet upplever. Statistiskt tror ungefär 80 till 90 procent av oss att vi är bättre än genomsnittet. Ett förutsägbart resultat av en förbudslagstiftning skulle alltså vara att flertalet tycker att de ju är bättre på att prata i telefon och köra bil samtidigt än vad genomsnittet är, att förbudet därför är meningslöst för just detta flertal och att man därför glatt kan prata i mobilen i alla fall, även fast det är förbjudet. Då är det bättre att låta bli att lagstifta.

Trots artikelns insinuans i slutet är det till Väg- och transportforskningsinstitutets heder att det inte rekommenderar lagstiftning. Frånvaro av lagstiftningen har inget att göra med att lagstiftaren, ”samhället” eller någon annan skulle tycka att beteendet är bra eller på något sätt rekommendabelt. Frånvaron av lagstiftning innebär endast att man inte funnit någon mening i att lagstifta. Som det för länge sedan sades i domarregel 11: ”Lagen gillar icke allt det hon icke straffar”.

Det vore väl om vi kunde komma till den insikten på fler områden än mobilen i bilen.

Read Full Post »

Gillbergs rävsax

Ett av juridikens drag som jag personligen uppskattar mest är att ord, tid och handling faktiskt har betydelse. Det innebär att om man säger fel ord, gör något vid fel tid eller låter bli att handla i rätt tid, har detta konsekvenser för ens rättsliga position. Skulle juridiken vara ett spel – och som alla intellektuella företag har det åtminstone också sådana kvaliteter, som dessutom förstärks genom att juridiken handlar om mänskliga intressekonflikter, precis som spel simulerar intressekonflikter – skulle den vara ett spel där följderna av misstag är klara och överlägsen kunskap om reglerna ger en fördel i spelet.

Nackdelen med detta är att den som inte är expert på spelreglerna, det vill säga vi alla (för att även utbildade och verksamma jurister är experter på normalt bara ett eller två områden), kommer att riskera förlora emellanåt, helt enkelt för att reglerna inte var glasklara för henne. Kanske kan man tala om någon sorts rättvisa i det att vi alla riskerar att förlora emellanåt, men oavsett detta är risken att förlora enbart på grund av dålig koll på reglerna baksidan på det drag som jag så uppskattar inom juridiken.

Igår åkte en person med hög offentlig profil på en sådan smäll (hos Svenska dagbladet här, här och Gunnar Strömmers kommentar här, Dagens Nyheter här, Dagens juridik här). Professor Christopher Gillberg förlorade i Europadomstolen sitt mål mot staten Sverige och är alltså nu slutligen dömd för tjänstefel.

Bakgrunden till målet är Gillbergs forskning om ADHD. Inom ramen för denna forskning följde Gillberg ett antal barn och förband sig i avtalet med dessa barns föräldrar (för sådan forskning behöver samtycke från den som skall följas) att inte röja barnens identitet. Nu är dock Gillbergs forskning inte okontroversiell och underlaget för hans resultat – alltså data om de barn som Gillberg följt – begärdes utlämnat från Göteborgs universitet. Universitetet är en myndighet och Gillbergs forskningsresultat alltså offentliga handlingar: de skulle utlämnas. Gillberg vägrade dock under hänvisning till sekretessförbindelsen i avtalen. Det hela gick till kammarrätten som fann att Gillberg inte kunde vägra lämna ut forskningsunderlaget: offentlighetsprincipen slår en avtalad sekretessförbindelse.

I detta läge såg Gillberg till att handlingarna förstördes. Han satte sig alltså över offentlighetsprincipen och förstörde offentliga handlingar för att förhindra att dessa skulle lämnas ut. Det är allvarligt, och ledde till att Gillberg åtalades för tjänstefel. Han fälldes i tingsrätten och domen stod kvar efter överklagande till hovrätt och Högsta domstolen.

Det mål som nu avgjordes gällde huruvida Sverige hade rätt att hålla Gillberg straffrättsligt ansvarig för att han förstörde handlingarna. Gillberg befann sig ju i en uppenbar rävsax: antingen skulle han ådra sig ansvar för att han – helt enligt forskningsetiska regler – tillförsäkrat barnen sekretess eller så skulle han ådra sig ansvar för att ha brutit mot offentlighetslagstiftningen. Får en stat verkligen, undrade Gillberg, sätta en enskild person i en sådan sits?

Med tanke på att Europadomstolen inte såg anledning att ingripa mot Sverige skulle man nu kunna tro att domstolen godtagit att sådana omöjliga situationer för enskilda uppkommer. Det stämmer dock inte. Gillbergs problem är att han varit för sent ute och överklagat fel dom. Han hade inte koll på spelreglerna, helt enkelt.

Gillbergs straffrättsliga ansvar för tjänstefel uppkom nämligen inte ur intet. Det krävdes något annat före det. Detta andra var kammarrättens dom om att handlingarna skulle utlämnas. Det var då Gillberg hamnade i rävsaxen: när kammarrätten fann att han inte kunde vägra lämna ut forskningsunderlaget med hänvisning till sekretessvillkoret i avtalen, uppstod den situation som Gillberg nu klagade på. Den uppstod med andra ord inte först när Gillberg fälldes för tjänstefel, utan den straffrättsliga domen är endast en konsekvens av att Gillberg satt i en omöjlig situation.

Om Europadomstolen nu skulle ha funnit att Sverige brutit mot de mänskliga rättigheterna, hade domstolen godkänt att tjänstemän i vissa lägen får sätta sig över sina i grundlag förankrade skyldigheter som i sig är avsedda att garantera allmänhetens insyn i det allmännas verksamhet. Ingen domstol vid sina sunda vätskor, i synnerhet ingen internationell domstol, kommer att lättvindigt avkunna en sådan dom. Och faktum är att staten Sverige lugnt och utan någon förvrängning av fakta kunde påstå att Gillberg inte i tid såg till att rättsläget klargjordes, utan att han fann sig i sitt läge i rävsaxen och valde att köra över grundlagen istället för att köra över avtalen med barnens föräldrar. Staten kunde alltså säga att Gillberg tydligen inte hade problem med rävsaxen i sig, utan att han hade problem med att det gör ont när man tar sig ur det läge i vilket han hade försatt sig.

Gillberg borde ha reagerat i tid och borde ha överklagat kammarrättens dom ända till Straßburg. Skulle han ha gjort det, skulle jag tro att hans chanser att vinna målet hade varit bättre. Han företog måhända rätt handling, men vid en tidpunkt då han enligt spelreglerna redan hade förlorat.

Man kan säkert ha en mängd olika åsikter om moralen i detta mål och om den bakomliggande problematiken. Innan man dock tar till brösttonerna är det rekommendabelt att fundera på hur exakt man skall konstruera ett juridiskt system där regler är regler och man så gott det nu går försöker minimera godtycket i regeltillämpningen, men som samtidigt är så flexibelt att en fällande dom mot någon i Gillbergs situation förhindras. Jag har svårt att se hur det skall fungera, och dessutom är jag ju som sagt rätt så förtjust i den relativa klarhet som det taktiska juridiska spelet bjuder på.

Men även med denna grundinställning kan fall som Gillbergs få mig att fundera över skillnaden mellan det som är juridiskt korrekt och det som måhända är moraliskt riktigt.

Read Full Post »

En sanktionspyramid behövs

I Svenska dagbladet finns idag en debattartikel av Svenskt näringsliv om kvalitetskontroller av privat levererade tjänster inom den offentliga sektorn. Efter att ha idkat poltitisk debatt senast, skall jag denna gång hålla mig till det juridiska och säga några ord om de åtgärdsförslag som preseneteras, där jag helt okritiskt förutsätter att artikeln är rättvisande i det att vi idag inte har några bra kvalitetsmått inom den såkallade välfärdssektorn.

Åtminstone enligt ett sätt att beskriva reglering kan man dela in all reglering i tre komponenter. Reglering måste sätta en standard: det reglerade systemet (adressaterna) måste veta vilket tillstånd som skall uppnås. Någon måste övervaka att systemet uppnår den begärda standarden: det måste alltså finnas rutiner som säkerställer att man märker om och när systemet opererar avvikande från standarden. Slutligen måste finnas mekanismer som får ett system eller en del av ett system som inte opererar enligt standard att anpassa sig till eller att lämna systemet: det måste finnas sätt att tvinga systemet att uppnå standarden.

Artikeln täcker alla tre områden. Det påpekas att vi egentligen inte vet hur vi skall definiera kvalitet: med andra ord påpekas att standardsättningen är bristfällig och att systemet inte egentligen vet exakt efter vilken standard det förväntas operera. Övervakning efterlyses, med täta och oanmälda inspektionskrav: det påpekas alltså att vi inte har något välorganiserat sätt att fastställa om och när systemet inte når upp till våra i och för dunkelt satta standarder. Slutligen sägs att verksamheter också med kort varsel måste kunna stängas ned: med andra ord påpekas att sanktionsmekanismen för att tvinga systemet att operera enligt (i och för sig oklar) standard är bristfällig.

Man kan konstatera att det ser ut som om regleringen av välfärdstjänsyerna (oavsett av vem, det allmänna eller privata, de levereras) är riktigt risig. Det ser inte ut att vara ett särskilt genomtänkt regleringssystem: regleringen är rent tekniskt (för att inte ta ställning till innehållet) bristfällig. Åtgärdsförslagen i artikeln ser i och för sig ut att vara adekvata, men jag vill säga något om det sista förslaget, om förslaget att kunna stänga ner verksamheter med kort varsel.

Som Ayres och Braithwaite visar i sin regleringsteoretiska klassiker Responsive Regulation (finns här), måste en tillsynsmyndighet ha ett gäng olika sanktioner som måste vara graderade, från ett milt till ett brutalt ingripande. Anledningen till det ät att ett system där myndigheten endast har en stor artilleripjäs att tillgå inte är trovärdigt. Dels kommer myndigheten att vara medveten om de förödande effekterna av att pjäsen används, och kommer därför att dra sig för att använda den. Man skjuter inte med kanoner på sparvar, och man skall vara riktigt säker på att man har med en stor rovfågel att göra innan man avfyrar kanonen, vilket innebär att mången korp kommer att slinka igenom.

Dels är det politiskt och juridiskt kostsamt att använda den stora kanonen. Skall man stänga ned en kommunal skola för att den inte levererar, har man berövat ett gäng elever sin möjlighet till skolgång, och föräldrarna kommer garanterat att gå till tidningarna. Myndigheten kommer då att behöva lägga ned resurser på mediehantering som inte kan läggas på övervakning och sanktionering. Dels kommer myndigheten att utsättas för press från folkvalda politiker som dessutom (om än avlägset) är myndighetstjänstemännens arbetsgivare: anslagen till myndigheten riskerar att minska. Skulle en sådan nedstängning bli aktuell i valtider, kommer myndigheten dessutom att anklagas för att ingripa i den poltiska processen.

Ergo: det är inte trovärdigt att hota med att myndigheten kommer att använda den stora kanonen. Ayres och Braithwaite föreslår därför att myndigheter bör ha en pyramid av sanktioner att tillgå, där relativt lindriga ingripanden kan ske snabbt, man sedan har ett gäng mellanhårda ingripanden som kan tillgripas med viss, men överkomlig mödamoch manslutligen förfogar över en ”nuclear option” (nedstängning) i de mest eklatanta fallen. Myndigheten måste i något fall tydligt visa att den är beredd att använda sina atomvapen (ungefär som Finansinspektionen gjorde med HQ Bank). Har myndigheten gjort det, innebär det att dess inspektörer kan ”talk softly and carry a big gun”: eftersom regleringsadressaterna alltså vet att myndigheten kan bli riktigt, riktigt jobbig att ha att göra med, kommer de att lyssna rätt så uppmärksamt redan när de första varningarna kommer, vilket innebär att myndigjeten slipper att gripa till sina atomvapen.

Det är dock svårt att utforma sanktionerna på mellannivå: vad är en sanktion som går utöver en varning eller en summa pengar, som inte innebär en nedläggning och som ändå smärtar? Här behövs mycket tänkande och antagligen också en del forskning, för att hela regelsystemet ju utöver allt annat också måste vara rättssäkert. Avseende dessa frågor sitter näringslivet på den mest relevanta informationen.

Där kanske Svenskt näringsliv skulle kunna leverera ett genuint användbart bidrag till debatten.

Read Full Post »