Feeds:
Inlägg
Kommentarer

Archive for the ‘Domstolar och förvaltningen’ Category

InfoTorg Juridik meddelar att Nils Wahl av regeringen nominerats till generaladvokat vid EU-domstolen och att Carl Gustav Fernlund nominerats till domare. Grattis till båda herrarna, som båda utan tvekan är kompetenta i materian och på så sätt väl skickade att sitta på dessa poster. Nomineringarna påminner mig dock om något som jag velat blogga om en längre tid, men som fallit i glömska, och det är problemet med arbetsspråket vid Europeiska Unionens domstol.

Så här står det på domstolens hemsida:

Vid direkt talan blir det språk som används i ansökan (vilken ska avfattas på ett av Europeiska unionens 23 officiella språk) rättegångsspråk i målet, det vill säga det språk som kommer att användas under förfarandet. När det gäller mål som rör begäran om förhandsavgörande är rättegångsspråket det språk som används av den nationella domstol som hänskjuter begäran till domstolen. Anförandena under förhandlingarna simultantolkas, efter behov, till Europeiska unionens officiella språk. Domarna överlägger utan tolk på ett gemensamt språk som av tradition är franska.

Problemet ligger i den sista meningen: ”Domarna överlägger utan tolk på ett gemensamt språk som av tradition är franska.” Det är inget mindre än skrämmande.

Som många av läsarna vet är jag född och uppvuxen i Tyskland. Jag har ingen svensk släkt. Jag kom till Sverige första gången 1992 och efter en vända i Tyskland återvände jag 1994 för att läsa juridik vid Stockholms universitet. Jag har med andra ord vid det här laget (jag är född 1971) tillbringat knappt hälften av mitt liv i Sverige och omgiven av svenska språket. Jag har utbildats i juridik på svenska och skrivit en akademisk avhandling på svenska. Jag har ännu inte lyckats publicera mig på något annat språk än svenska.

Och ändå är jag osäker. Jag kan aldrig med full övertygelse om att jag har rätt ge mig in i en strid om vad ett ord betyder eller vilken grammatisk konstruktion som lämpligen bör väljas. Jag gör det förvisso ändå, men jag slår ur underläge. Eftersom jag också är fil.kand. i lingvistik är jag bara alltför medveten om att jag aldrig kommer att kunna utveckla samma språkkänsla på svenska som en infödd etnisk svensk. Min svenska innehåller en del systematiska fel som jag är medveten om, men som är mycket svåra att få bort eftersom de är automatiserade och inte alltid i stunden tillgängliga för medveten kontroll.

Mot denna bakgrund kan jag inte förstå hur någon som inte är franskspråkig i minst samma utsträckning som jag är svenskspråkig kan överlägga om en dom på franska. Juridisk argumentation är beroende av att den är precis och entydig, vilket är svårt nog på ett språk som man till fullo behärskar: i nästan alla språk finns någon variant på kanslisvenska eller ”legalese” som har sitt ursprung just i juridikens (kanske unikt) starka behov av pregnans. Hur i hela friden skall man kunna klara av det när man inte får uttrycka sig åtminstone på ett främmande arbetsspråk som man har stor erfarenhet av (vilket numera i de flesta fall torde vara engelska) och helst på sitt eget modersmål? Vem kom på vansinnet att inte ens ha tolkar tillgängliga som vid behov kan tillfrågas om det rätta uttryckssättet?

Eftersom jag är så lyckligt lottad att ha en stor internationell bekantskapskrets, har jag också kontakt med personer som jobbar som referenter vid EU-domstolen. Dessa referenter anställs bland annat efter deras förmåga att skriva och tala franska. De förbereder domar och ger utkast till förslag, på samma sätt som en föredragande gör i svenska domstolar. Den upplevelse som dessa referenter har tycks vara att det är de som är domarna: domarna, påstår mina bekanta, kan inte tillräckligt mycket franska för att kunna hänga med i alla svängar i domsförslaget och kan framför allt inte formulera sina avvikande meningar på ett sådant sätt att alla betydelsenyanser framgår. Jag kan inte bedöma huruvida mina bekantas intryck är korrekta, men det är skrämmande nog att ett sådant intryck finns. Mot bakgrund av mina egna erfarenheter tycker jag att mina bekantas intryck är åtminstone rimliga och plausibla.

Visst är det så att domstolens domar översätts till samtliga EU:s arbetsspråk och att alla versioner är lika auktoritativa. Visst är det så att förhandlingsspråket i många fall är ett annat än franska. Men när domarna, som kanske kunnat följa förhandlingen själva och som under förhandlingen åtminstone haft tillgång till tolk sedan skall prata om nyanser i domen på franska, kan jag inte förstå annat än att viktiga aspekter av målet faller bort för att domarna inte kan uttrycka sig ordentligt. Med andra ord är det då referentens förslag som blir styrande i långt större utsträckning än ett sådant förslag alltid blir styrande (eftersom det är svårt att tänka utanför förslagslådan).

Dessutom finns här en aspekt av överlägsenhet genom språklig förmåga. Enligt en anekdot som jag hört klagade en gång Horace Engdahl, vars engelska verkligen inte går av för hackor, på att en diskussion med en modersmålstalare liknar ett slagsmål där man har ena armen bakbunden och den andra i gips. Alla som någon gång försökt diskutera på ett språk (inklusive svenska) där motparten rent språkligt är överlägsen, känner nog igen känslan. Med andra ord ger valet av arbetsspråk de fransktalande belgiska och franska domarna en ofantlig fördel att driva sin egen linje. Huruvida dessa domare använder sig av denna fördel eller ej, vet jag inte, men bara det faktum att en sådan fördel finns är skrämmande.

Det här måste ändras: EU-domstolens praxis går före medlemsstaternas inhemska lagstiftning, och denna praxis måste då tas fram på ett sätt som ger alla domare möjlighet att fullt ut påverka det som sker i överläggningsrummet. Om man nu anser att det behövs ett gemensamt språk (i sig inte tvingande), ställ åtminstone tolkar till domarnas förfogande. Den frågan är nog minst lika viktig som att äntligen avsluta EU-parlamentets flyttcirkus mellan Bryssel och Strassbourg, även om den kanske inte gör sig lika bra som ett TV-inslag.

Read Full Post »

Upptäcker nu på kvällen denna notis i Svenska dagbladet och kan naturligtvis inte annat än bli tillbörligt förfärad, i synnerhet faktiskt över det dumma att påstå att rättegången ställs in av säkerhetsskäl (fast för den som riskerar att förlora sin process inför en full domare, är domaren väl en säkerhetsrisk…). Domaren tycker jag är rätt korkad, men jag har svårt att uppröras över dennas dumhet.

Varför? Jo, för att enligt min mening alla yrken har sin Gauss-kurva. Av matematisk nödvändighet finns en del riktiga stjärnor, en del kompletta idioter och de allra flesta hamnar bland medelmåttorna. Detta gäller för alla yrken, för städare, för kypare, för ingenjörer, domare, advokater, läkare (och för vetenskapligt verksamma jurister, där jag glatt bekänner mig till medelmåttornas skara – någon komplett idiot vill jag ändå hoppas att jag inte är). Med tanke på att alla yrken numera – tack och lov – är tillgängliga för i princip alla, måste det även bland domare finnas alkoholister, rasister, sexister, tröghuvuden, precis som det måste finnas ett eller annat geni.

Man kan förstås också tänka sig att man anlägger absoluta mått, att bara den skall få vara domare (eller varför inte städare, kypare eller ingenjör?) som är brett allmänbildad, nyfiken, empatisk, väl påläst på inte bara juridik, utan också allsköns andra ämnen, i takt med tiden, har inga fördomar att tala om och är måttfull i allt. Ibland får jag känslan att det är det som i den allmänna debatten krävs av bland annat domare.

Om vi dock anlägger denna måttstock, är det inget under att vi ofta blir besvikna. En sådan måttstock kan ingen större population leva upp till. I en större grupp av personer kommer det alltid att finnas sådana som saknar omdöme, som är tröga i uppfattningsförmågan, som är fördomsfulla. Om vi mäter människor enligt mänskliga mått, är denna domare i Halmstad en olycka som måste få hända med viss regelbundenhet.

Därmed inte sagt att jag tycker att domaren inte skall få en kännbar påföljd. Enligt min personliga mening bör den som riskerar att sitta till doms över andra inte dyka upp i straffregistret. Skulle domaren här vara skyldig till straffbar rattfylleri, bör omedelbart inledas ett förfarande att frånta henne (eller honom; jag använder det feminina pronominet som generiskt pronomen) sin rätt att döma över andra. Hon kan ju jobba kvar inom domstolens förvaltning, om det nu anses vara nödvändigt, men en domare torde inte ha något som helst problem heller att växla över till den andra sidan, till ombudskåren. Någon domare skall hon dock inte längre få vara. Jag har relativt litet tålamod med domare som inte lyckas undvika det straffbara området.

Däremot har jag stort tålamod med ett rättsväsende som – enligt mänskliga mått – måste leva med sådana domare.

 

Read Full Post »

I en artikel i Svenska dagbladet belyses de offentliga upphandlingarna. Bilden är inte vacker: kommunledningar sägs se som sin uppgift att fördela lukrativa kontrakt, regelefterföljsamhet sägs öka byråkratin och slöseriet sägs vara enormt. Det värsta är: allt detta är sant. Och ändå är det inget att hetsa upp sig över, för att så värst många andra sätt att hantera problemen tycks inte finnas.

Kärnan till det hela ligger, såsom jag tidigare bloggat om här, i att staten köper en stor del av det som vi kallar för offentlig konsumtion av privata aktörer. Det finns inte så många alternativ. Vi kan antingen hålla allt inom staten, eller så kan staten köpa av privata aktörer. Väljer vi det första alternativet, måste varje städare som svabbar golven i stadshuset vara offentligt anställd, staten måste producera varje blyerts- eller kulspetspenna som används av offentliga tjänstemän och staten måste bygga fordon. Det är knappast realistiskt och har heller aldrig prövats i ett västerländskt land. Alltså väljer staten det andra alternativet, att köpa av privata aktörer.

Inget system är förstås rent. Det finns veterligen ingen stat – inte ens bland de få kvarvarande socialistiska staterna, men undantag måhända för Nordkorea – som försöker producera allt i statlig regi. Det finns heller inget system där staten köper allt som konsumeras av det offentliga. I Sverige är exempelvis medicinsk personal anställd av landstingskommunerna, och alltså av staten Sverige. Det hela handlar alltså om en fördelning av ljus och skugga i en tavla där offentligt och privat blandas.

Den delen av den offentliga konsumtionen som upphandlas av privata aktörer är dock även i ett blandat system alltid stor. Den är stor i USA – som till och med köper militära tjänster av privata aktörer – och den är stor i Sverige. Alldeles oavsett hur stor andel av den offentliga konsumtionen det rör sig om, är det i vilket fall som helst en i absoluta tal stor summa.

Ta en upphandling för en liten kommun avseende kontorsmaterial till stadshuset. Låt det röra sig om 300 000 kr. om året för skrivartoner, blyertspennor, papper, gem och diverse annat som förbrukas på kontor. 300 000 kr. är en förhållandevis liten summa, men den utgör bara en liten del av de c:a 50 procent av BNP som i Sverige slussas genom den offentliga sektorn. En struntsak, skulle man kunna tycka.

Men kanske ändå inte. 300 000 kr. kan vara en hyggligt stor del av en liten pappershandels omsättning. Kanske innehavaren av pappershandeln alltid har pålitligt stöttat ett visst parti inom orten, med pengar och med reklamutrymme i butiken. Då blir de här 300 000 kr. plötsligt ett medel att belöna politiska tjänster. Det kanske man skulle kunna vifta undan, om det inte var så att Esselte också erbjuder kontorsmaterial, och att det företaget vill ha 250 000 kr. En hygglig besparing för skattebetalaren, kan man tycka, men inte i kommunledningens intresse: då går man ju miste om belöningssystemet. Dessutom kanske pappershandlaren skulle gå i konkurs om hon inte skulle få kommunens avtal, och då skulle ingen pappershandel mera finnas på orten, utan man skulle behöva köpa kontorsmaterial på ICA eller Coop. Det kan uppfattas som en förlust för livskvaliteten i kommunen. Fler intressen skulle säkerligen kunna identifieras, men jag tror nog att läsaren fattat poängen: det är inte givet att skattebetalarkollektivets abstrakta intresse att få så mycket som möjligt för så lite pengar som möjligt motsvaras av politikers och tjänstemäns konkreta intresse att belöna politiska vapendragare, att stödja det lokala näringslivet, att bevara koloriten i kommunen.

Entrat lagen om offentlig upphandling. Denna lag är mycket tydlig i sin målsättning: det är de ekonomiska intressen som styr – skattebetalaren skall få så mycket som möjligt för så lite pengar som möjligt. Detta är en i stort sett rimlig målsättning, men bryts som sagt ofta mot andra mer eller mindre rimliga målsättningar hos dem som utgör målgruppen för lagen, nämligen lokala politiker och tjänstemän. Det finns alltså incitament – i förekommande fall kraftiga incitament – att strunta i lagen om offentlig upphandling. Alltså uppkommer frågan hur man skall hävda lagens målsättning mot tillämparnas målsättningar, när dessa går isär.

Den genomsnittliga juristen och medborgaren tänker: ”Domstol!” Domstolarna skall säkerställa att lagen om offentlig upphandling tillämpas korrekt. Det är förvisso fullt rimligt, men det krävs för det första att någon klagar på ett upphandlingsbeslut. Sådana människor finns: det är helt enkelt de företagare som inte fått avtalet. Har jag inte fått avtalet, som lämnat ett så ypperligt förslag, måste något vara fel. Men då inträder en oönskad effekt. Överklaganden blir närmast rutin: man överklagar för att se om man kommer någonstans.

Detta får upphandlingsprocessen att dra ut på tiden. Istället för att över en kaffe sent på fredageftermiddagen sluta ett rutinavtal med den lokala pappershandlaren, måste alltså tjänstemännen utlysa avtalet, genomgå en ytterst formaliserad upphandlingsprocess och sedan också räkna in den tid som närmast oundvikligt går åt för överklaganden. Det är knappast något särskilt rationellt system. Jag skulle vilja se en beräkning av alternativkostnaden där de besparingar man åstadkommer genom lagen om offentlig upphandling ställs mot de friktionsförluster som det genomreglerade systemet innebär.

Sanktionen för en misskött upphandling har tidigare inte heller varit särskilt drastisk: gör om, gör rätt. Beroende på intresseläge kan då de tillämpande tjänstemän se till att även den andra upphandlingen är upplagd så att den som tjänstemännen vill skall få avtalet också får det. Det krävs nog mycket envisa överklagande som orkar med en andra eller i förekommande fall tredje runda. Det handlade om ett slags kapprustning.

Nu har man alltså skärpt sanktionen och infört en straffavgift för de kommuner som inte sköter sig. Det kan säkerligen tänkas förändra intresseläget lokalt på ett sådant sätt att upphandlingar sköts enligt regelsystemet. Å andra sidan innebär det att den fulla byråkratiseringen som lagen om offentlig upphandling innebär nu kan förväntas slå till. Det är alltså nu som friktionsförlusterna kommer att uppstå på allvar, och om jag förstår kritikerna som kommer till tals i artikeln rätt, är det just det de varnar för. Parentetiskt kan man väl anmärka att detta närmast innebär ett erkännande att man hittills brytt sig strunt om lagen om offentlig upphandling.

Med andra ord: lagstiftaren hävdar nu i ett komplext intresseläge med våld ett enda intresse, nämligen det ekonomiska. Det innebär att en mängd andra intressen får stryka på foten. Så är det med reglering. Framhäver man ett enda intresse bland många andra, far flexibiliteten och mjukheten ut genom fönstret.

Jag har svårt att se hur det skulle kunna vara annorlunda. Jag har svårt hur man skall skapa ett system där andra hänsyn än det ekonomiska bereds utrymme på ett sådant sätt att de tillämpande tjänstemännen inte kan missbruka systemet. Som jag ser situationen, finns just bara valet mellan att genomdriva prisargumentet med hårda sanktioner eller att överlåta till lokala journalister och väljare att avslöja missbruk och slöseri. Inget av alternativen förefaller mig vara så där värst tilltalande.

I den här situationen är det egentligen bara en fråga som lämnar mig undrande, och det är just hur mycket ett fullt ut tillämpat lagenligt upphandlingssystem inklusive överklaganden kostar. Vinner vi verkligen på den här kapprustningen?

Read Full Post »

Överåklagare Gunnar Stetler och advokat Claes Look skriver idag på Svenska dagbladets Brännpunkt om behovet av en Lex Maria för rättsväsendet. Lex Maria innebär för sjukvården en skyldighet att anmäla missförhållanden. Detta är viktigt eftersom en sjuksköterska eller någon annan som jobbar inom vården lätt riskerar att av sin arbetsgivare anklagas för illojalitet (vilket arbetsrättsligt är en ganska grav beskyllning som i vissa fall kan ge arbetsgivaren rätt till uppsägning av arbetstagaren). Genom att göra det till en skyldighet för verksamheten som sådan att anmäla missförhållanden eller misstag, kan ingen arbetsgivare längre påstå att det illojalt att rapportera sådant. Med andra ord skyddar man såkallade whistle blowers, folk som berättar om missförhållanden inom den egna verksamheten som annars skulle förbli fördolda.

Jag tror utan vidare att en liknande lag kan behövas för rättsväsendet. Varför skulle min yrkeskår på något sätt vara annorlunda än andra yrkeskårer? Det vilar dessutom, som författarna skriver, ett tungt ansvar på rättsväsendet: jurister kan genom sin verksamhet förstöra liv, helt enkelt. Till viss del är det en risk för misstag som vi som samhälle betraktat måste leva med – precis som vi måste leva med risken att medicinska operationer går snett – men sådana misstag och missförhållanden som skulle kunna undvikas, måste fram i offentlighetens ljus eller åtminstone någon tillsynsmyndighets uppmärksamhet. Ett möte med rättsväsendet är för den enskilda minst lika känsligt som ett möte med vården.

Sedan är dock frågan hur långt en sådan lag skulle kunna påverka missförhållandena. Här tror jag att författarna till viss del tittar för mycket på systemet, och för litet på den enskilda personen. Till skillnad från vården finns nämligen inom rättsväsendet personer som är oavsättliga och som därför har en makt över dem de möter som inte har någon motsvarighet i andra yrken. Dessa personer är domarna.

Nu har jag inte täckning för annat än att påstå att de flesta domarna bemödar sig om att göra ett bra jobb (och det även fast jag här på bloggen från åtminstone vissa håll fått indikationer på annat). Domare som kår betraktat är en population som alla andra, och med andra ord leder detta bemödande om att göra ett bra jobb i vissa fall till excellenta, i andra fall till usla och i det stora flertalet fall till mediokra resultat. Detta är inget vi kan komma åt, för så är det och måste det med nödvändighet vara.

Den normalfördelning som gäller domare innebär dock också att det i domarpopulationen med samma nödvändighet måste finnas ena riktiga rötägg. Det måste finnas domare som bestämmer sig för hur de skall döma på ovidkommande grunder, som inte läser akten, som sover under förhandlingar, som skriver standarddomar som inte har mycket med det aktuella fallet att göra. Hur många dessa domare är, vet jag inte, och vet förmodligen inte. Att sådana domare måste förekomma, helt enkelt för att det inte finns några skäl att anta att gruppen domare skulle på något mera väsentligt sätt skilja sig från andra mänskliga grupper, är jag dock övertygad om.

Problemet med att dra offentlighetens uppmärksamhet till dessa domare – eftersom domare är oberoende, finns ingen tillsynsmyndighet i normal bemärkelse – är att den som gör det ju på något sätt måste dels ha den juridiska kunskapen för att kunna bedöma domarens gärning, dels måste ha kommit i kontakt med den ifrågavarande domaren i något mål. Den som har en sådan kontakt, löper risk att få förnyad kontakt. I målet efter det att man dragit ned byxorna på denna domare kan man nog ge saken tappt redan innan man börjar. Detta skadar kanske inte så mycket en själv – man förlorar och vinner mål, och ingen vinner bara (jag har hittills inte heller hört om någon som bara förlorar) – utan den som får ta smällen, är klienten eller målsäganden.

En Lex Maria-motsvarighet för rättsväsendet kan egentligen bara ha effekt om och när anmälan kommer inifrån själva domstolen. Endast då kan arbetsrättsliga sanktioner förhindras genom en sådan lag. Kommer dock anmälan från någon utomstående, hjälper inte arbetsrätten, eftersom domstolen (och därmed domaren) och advokaten eller åklagaren inte har något arbetsrättsligt förhållande till varandra.

Domaren själv blir man inte så lätt av med. Hon sitter kvar och förfarandet att få bort henne är – och måste vara – tungrott och tidsmässigt utdraget. Den som anmält domaren eller annars exponerat henne och den som biträtt anmälan kommer alltså att behöva leva med att hennes klienter eller målsäganden riskerar att systematiskt särbehandlas. Med andra ord är tystnaden vad gäller domarkårens rötägg med stor sannolikhet inte motiverad av rädslan om det egna, utan av rädslan om andras skinn. Detta hjälper inte en Lex Maria-motsvarighet emot.

Med andra ord tycker jag att förslaget som sådant är mycket bra och bör åtminstone närmare utredas och helst leda till lagstiftning. Jag tror dock inte att de problem som vi har inom rättsväsendet verkligen kan lösas genom en sådan lag. Dessa problem skulle bara kunna lösas om domarens position skulle göras mindre säker, vilket knappast kan förespråkas: den historiska och samtida (Pakistan) erfarenheten med avsättliga domare är alltför negativ för att vi skall våga ett sådant experiment. Så länge dock domarna är oavsättliga, kommer det att finnas problem med domare som inte gör sitt jobb i tid, domare som inte lever upp till det etos som domare bör ha och domare som lever ut sin fördomsfullhet på jobbet.

Hur vi skall lösa det problemet, vet jag inte.

Read Full Post »

Dagens Nyheter fortsätter att spela bollen med sin rapportering om kollektivtrafiken i Stockholm. Tidningen publicerade för tio dagar sedan misstankar om att SL:s entreprenör Busslink skulle ha skickat falska fakturor till SL, och idag skriver tidningen om att knappt hälften av alla SL:s entreprenörsavtal bryter mot lagen om offentlig upphandling (LOU) samt att landstingets revisorer varnade SL:s styrelse om detta redan för ett år sedan. Jag har tidigare bloggat om brott mot LOU, men då från en annan synvinkel än den från vilken jag tänker skriva idag.

LOU försöker att hantera ett ganska viktigt ekonomiskt problem. En allt större del av pengarna i ekonomin tar omvägen via den offentliga sektorn, som sätter sprätt på skattemedel genom att beställa kontormaterial, medicinsk utrustning och allsköns andra nyttigheter, däribland busstrafik. Detta innebär dels att en allt större del av ekonomin är beroende av skattemedel, dels att skattebetalaren har ett intresse av att pengarna förvaltas på ett sådant sätt att vi får så mycket valuta för dem som möjligt.

Dessa två konsekvenser av den statliga ekonomiska aktiviteten leder ganska uppenbart till två krav, nämligen dels – från näringslivets sida – att det finns en möjlighet att komma åt pengarna, det vill säga att det finns en möjlighet att få sluta avtal med det allmänna. Detta förutsätter i sin tur att statliga och kommunala avtal kommer ut och annonseras och att förfarandet är öppet och inte riggat till någon kompis till byggnadnämndens ordförande förmån.

Det andra kravet är från skattebetalaren och går i samma riktning, nämligen att staten eller kommunen (eller deras bolag) skall inhämta så många olika anbud som möjligt, så att det finns en möjlighet att se vad marknaden kan ge, så att det man får för pengarna maximeras. Samtidigt måste säkerställas att de som slutligen får kontraktet med det allmänna är så seriösa som möjligt, så att inte skattepengar försvinner i gapet på undermåliga entreprenörer.

Näringslivets och skattebetalarens krav sammanfaller alltså här. För att dessa två krav skall kunna tillgodoses, finns nämligen inget annat medel än att formalisera upphandlingsprocessen i ganska stor detalj, och det är det som LOU försöker göra. Det finns krav på hur annonserna som förkunnar att ett offentligt avtal är tillgängligt skall utformas, det finns krav på hur budgivningsprocessen skall gå till – och det finns krav på att offentliga avtal skall komma ut på marknaden med jämna mellanrum, så att inte den som för 15 år sedan lyckades lämna det bästa budet blir en monopolist.

Det här låter ju rätt och rimligt: vad är problemet?

Problemet är att systemet är oflexibelt. Precis som i alla andra fall där vi försöker att garantera rättssäkerhet, förlorar vi också vid offentlig upphandling flexibilitet (vilket jag i ett annat sammanhang bloggat om här). Säkerhet och därmed reglering minskar flexibilitet; flexibilitet och därmed frånvaro av strikta regler minskar säkerheten. Systemet för offentlig upphandling är stelt och upplevs – precis som många andra rättssäkerhetsgarantier – som besvärande av de som måste upphandla offentliga avtal. Detta framgår tydligt i dagens artikel om att nära hälften av alla SL-entreprenörsavtal bryter mot lagen, där SL:s presschef säger att ”det här är komplicerade och omfattande processer som tar mycket tid”.

Men det handlar om mer än bara tjänstemännens bekvämlighet. Det här kostar ju faktiskt pengar också. Det är inte gratis att annonsera efter entreprenörer, det är inte gratis att hålla sig med all den byråkrati som en regelenlig offentlig upphandling kräver. Till obekvämligheten kommer alltså ekonomiska synpunkter som incitament till att strunta i att följa LOU.

Därutöver finns ytterligare en aspekt, nämligen att vissa kanske önskvärda krav inte är tillgodosedda inom LOU. LOU handlar om ekonomi, om pengar. Det är inte helt enkelt att exempelvis lägga in miljökrav i en offentlig upphandling. Ett krav på att produkten skall vara närproducerad (och att alltså transporterna skall vara få och korta) stöter exempelvis lätt på patrull, då ett sådant krav innebär att endast producenter i närheten kan få avtalet. Det politiskt önskade är alltså inte alltid förenligt med det i lagen stadgade. Detta kan man ha delade åsikter om, men jag tror att även en kritisk åsikt måste förhålla sig till följande risk.

Om man tillåter begränsningar i skyldigheten att upphandla på en bred marknad – alltså om man exempelvis tillåter krav på närproducerade produkter – blir det väldigt enkelt att rigga upphandlingen. Inom högskolevärlden är sådana riggningar välkända. Här finns ett krav på att utannonsera tjänster, så att den mest meriterade skall kunna få tjänsten. Om man nu redan har en anställd som man tycker om, kan man fixa jobbet åt denna på så vis att man helt enkelt utformar kravprofilen på ett sådant sätt att rimligtvis endast den egna anställda kan uppfylla dem. Skulle man exempelvis utlysa en tjänst som avser allmän civilrätt med särskild inriktning på kontraktsrätt, i synnerhet transporter, och där sökanden helst skall ha disputerat inom de senaste fem åren, samt att sökanden gärna får ha någon utländsk examen utöver sin svenska också, tror jag inte att så många fler än jag själv skulle komma i fråga för den tjänsten.

Detsamma gäller för offentlig upphandling. Det är ganska lätt att utforma en annons så att den ser ut att inbjuda till anbudsgivning för miljöanpassad närproducerad mat, men som i realiteten betyder att bara kommunfullmäktigens ordförandes kompis Bengtsson kan få avtalet. Det pågår med andra ord en kapplöpning mellan de intressen i näringslivet och hos skattebetalarna som kräver öppna och ärliga tävlingar om offentliga avtal och de intressen hos politiker och tjänstemän som vill hålla systemet enkelt och helst så simpelt att man kan dela ut politiska favörer till viktiga personer inom den egna maktbasen. Som tämligen ny spelare på plan tillkommer också politiska miljökrav med mera hos skattebetalarna som i sin tur kan krocka med andra skattebetalares krav på att få ut det mesta av pengarna.

Jag tror att det i slutändan är omöjligt att utforma ett system som tillfredsställer alla. Vid alla diskussioner om offentlig upphandling bör vi dock hålla i minnet att vi försöker att göra en fyrkant av en cirkel, och att detta blir en olöslig uppgift.

Med detta sagt, verkar just SL:s avtalshantering överlag – och alltså inte bara vad gäller följsamheten mot LOU – vara rätt så dålig. Här ser det ut att finnas mer att kritisera än att den svåra LOU inte tillämpats på rätt sätt.

Read Full Post »

Värmdö kommun säger sig vara beredd att bryta mot lagen om offentlig upphandling för att kunna få närodlad och ekologisk mat till sina skolor, skriver Dagens Nyheter. Nu kan man ha alla möjliga åsikter om lagen om offentlig upphandling (jag är själv inte nödvändigtvis övertygad om lagens förträfflighet i alla avseenden), men det är uppseendeväckand och faktiskt ganska oroande att en kommun helt öppet skyltar med att ”[m]an [...] inte alltid [kan] följa lagar till 100 procent, vill vi köpa potatis från Ingarö så får vi göra det.”

Med andra ord helgar syftet medlen. Lagar har ett trevligt informationsvärde, men är inte någon ledstjärna för ett bestämt handlande. Jag vet inte vilken åsikt som politikerna i Värmdö kommun har i den frågan, men jag hoppas att jag aldrig behöver ertappa någon av dem med talet om att ”lagar är signaler från samhällets sida”. Värmdö kommun leder i bevis min tes att lagar inte alls utgör några signaler med handlingsdirigerande verkan.

Det som är hedrande för kommunen i sammanhanget är att den är beredd att i förekommande fall betala sina böter för att kunna åstadkomma sitt syfte. Man tar sitt straff för att man tycker att det är värt det jämfört med det man tror sig kunna uppnå. Är med andra ord syftet tillräckligt attraktivt, och påföljden tillräckligt lindrigt, kan man med öppna ögon ta påföljderna för att kunna komma åt syftet. Det innebär att den som är övertygad om att kapitalister är farliga människor med samma sorts heder som Värmdö kommun skulle kunna öppet deklarera att hon tänker ta Jacob Wallenberg av daga, bara hon är beredd att sitta i fängelse för resten av sitt liv. Syftet helgar medlen.

Värmdö kommuns politiker visar förakt för de syften som i en ändå formellt demokratisk process accepterats som viktigare än att kunna få handla närproducerad mat, nämligen syftet att ingen skall få spela lukrativa kommunala avtal i händerna på sina kompisar. Lagen om offentlig upphandling har nämligen som syfte att öppna konkurrensen för alla som vill vara med på ett kommunalt avtal, vilket som en sidoeffekt också förhindrar den del korruption. Värmdö kommun anser med andra ord att de syften som inom kommunen anses vara viktigast i sammanhanget – närproducerad mat – står över de syften som i riksdagen accepterats som viktigast.

Detta är faktiskt en märklig förståelse av demokrati. Jag själv håller mig med ett minimalt demokratibegrepp som innebär att alla vuxna måste få delta i fria val och att minoriteten accepterar majoritetens beslut och påbud. Som en följd av detta är jag beredd att acceptera yttrande- och informationsfriheten som nödvändiga villkor för ett demokratiskt system, men allt därutöver vill jag gärna hantera under andra begrepp (såsom rättsstatlighet eller välfärdsstatlighet). Jag är alltså inte precis snar med att anklaga någon för att vara odemokratisk.

Det som Värmdö kommun nu säger sig vilja hålla på med är dock odemokratiskt till och med enligt min minimala defintion, eftersom kommunen saknar förmågan att böja sig för majoritetens beslut och påbud. Kommunen sätter sig över riksdagen och alltså över de väljare som på denna nivå stod bakom den majoritet av riksdagsledamöter som antog lagen. Den princip som ligger under kommunens ställningstagande är att det är upp till var och en att följa lagen: man avgör själv och tar i förekommande fall sitt straff.

Denna princip är farlig. Värmdö kommuns politiker kan gärna lobba för att lagen om offentlig upphandling ändras. Att bara sätta sig över den är dock odemokratiskt så det förslår.

Read Full Post »

JK Göran Lambertz avgår som just JK och blir justitieråd (ledamot i Högsta domstolen) istället. Samtidigt slutar Anna Skarhed som justitieråd och blir JK istället. Denna rochad kommenteras idag isiktfullt av Dagens Nyheters ledarredaktion. Eftersom jag själv inte tillhört Lambertz ivrigaste påhejare och detta enligt Dagens Nyheter tydligen säger en del om mig – jag kan inte låta bli att undra vad det skulle vara – vill jag dock gärna säga några ord om varför just jag upplevt Lambertz utnyttjande av media som problematiskt.

Mitt första problem är frågan om uppdraget. Justitiekanslern är ett ämbete som tillsätts av regeringen och som således inte har något direkt, utan endast ett indirekt, demokratiskt mandat. Jag tycker att det är betänkligt när statliga tjänstemän bedriver oppinionspolitik på det sätt som Lambertz gjort. Däri ligger inte nödvändigtvis någon kritik av det han sagt: bortsett ifrån hans inte helt genomtänkta påståenden om frekvensen av oskyldigt dömda i svenska fängelser kan jag ofta sympatisera med hans budskap. Det är inte där problemet sitter: problemet sitter i att jag har svårt att acceptera att någon som til syvende og sidst har ett uppdrag av en regering tar sig frihet att bedriva politiska kampanjer. Jag har samma problem när andra myndigheter bedriver politisk propaganda, och det faktiskt alldeles oavsett om jag i det enskilda fallet håller med om budskapet eller inte. För mig handlar det om att förvaltningsorgan – och ett sådant är justitiekanslersämbetet – i möjligaste mån skall hålla sig utanför den politiska sfären. Enligt min mening innebär det en legitim kritik av Lambertz sätt att tolka uppdraget, och jag blir faktiskt irriterad av att Dagens Nyheter alltså nu implicit tillskriver mig mörka avsikter eller ett förlegat sinneslag.

Min andra kritik av Lambertz ligger i att hans sätt att tolka uppdraget nödvändigtvis skulle gå stick i stäv med det som han var tvungen att göra i de fall då han uppträdde som statens advokat. Det klingar helt enkelt falskt i mina öron att någon kastar sig ut i den offentliga debatten med obevisade och obevisbara påståenden om en viss frekvens av felaktiga domar och samtidigt för process mot folk som fått vänta i åratal på bygglov eller som på annat sätt behandlats felaktigt av myndigheterna. Budskapen går inte ihop: JK Lambertz som rättspolitisk debattör passade aldrig riktigt ihop med JK Lambertz som företrädare för staten i processer. Detta ledde under stora delar av Lambertz ämbetstid till en spänning i hans offentliga positioner som jag dels tyckte kändes farligt nära dubbla moraliska standarder, dels därför för mig förtog en stor del av det politiska budskap som han förde fram och som jag kunde sympatisera med. Jag kan inte heller tycka att denna form av kritik skulle vara någon form av ondskans mörker eller förbenad dumhet, vilket Dagens Nyheter antyder att det är.

Jag erkänner villigt att det finns en inre spänning i justitiekanslerns uppdrag, och att Lambertz fyllde ett tomrum som jag på mitt mycket mindre verkningsfulla sätt försöker att fylla genom denna blogg. Jag håller också med om att det är önskvärt att jurister deltar i den offentliga debatten.

För de jurister som är myndighetspersoner är detta dock en grannlaga uppgift och jag tycker helt enkelt inte att Lambertz över lag lyckades med att hålla balansen, och det som sagt med all respekt både för hans person och det han försökte åstadkomma. För mig är det viktigt att uppgifterna skiljs åt, att en jurist med en respektingivande titel såsom justitiekansler eller professor tydliggör vilken roll hon i varje givet ögonblick spelar. Den sammanblandning av roller som skett under Lambertz tid, då justitiekanslern också blev en politisk figur, anser jag vara olycklig bland annat för att en politisk åsikt hos en jurist är något annat än en vetenskaplig åsikt eller en åsikt som måste företrädas inom ramen för juristens ämbetsutövning.

Alla jurister är medborgare som har rätt till sina politiska åsikter. Dessa åsikter, som ofta (men inte alltid) också återspeglar en inflytelserik yrkeskårs majoritetsuppfattning i någon viss fråga, bör vara företrädda i den offentliga debatten. För att inte ta kål på det politiska samtalet tycker jag dock att hederligheten och varsamheten kräver att juristen tydliggör när hon lämnar sitt expertområde och företräder en måhända välgrundad, men icke desto mindre politisk åsikt om vilken vi til syvende og sidst röstar.

Min kritik av Lambertz gärning ligger i att han enligt min mening inte lyckats göra denna åtskillnad.

Med detta sagt välkomnar jag att Lambertz nu blir justitieråd, och att Skarhed blir justitiekansler. Jag önskar dem båda lycka till och hoppas att de snabbt skall hitta sitt sätt att fylla respektive ämbete. Jag kommer dock fortsatt att kritisera det som jag anser bör kritiseras.

Men då antingen uttryckligen som jurist eller som bloggande medborgare med juridiska kunskaper.

Read Full Post »

FRA-lagen och dess förslag till domstolsprövning av signalspaning strider mot grundlagen, skriver fyra journalister på Dagens Nyheters debattsida. De har rätt i mycket de skriver, men detaljerna stämmer inte riktigt.

Det finns i regeringsformen inga anvisningar om hur en domstol skall vara sammansatt, hur många domare som skall finnas eller hur den processuella ordningen skall gå till, annat än vad gäller de högsta instanserna Högsta domstolen och Regeringsrätten och vissa grundläggande processuella garantier. Att ha en domstol med endast en domare är alltså inte i strid med grundlagen, även fast det förstås är betänkligt.

Detsamma gäller det faktum att denna domare skall utses av regeringen: så är det med alla Sveriges domare, och det är inte grundlagsstridigt. I Sverige är inte den dömande makten ens en egen statsmakt (därav också det svenska sättet att tala om media om den tredje statsmakten, medan media i alla andra västliga länder är fjärde statsmakten), utan en särskild form av myndighet, och alltså i princip statsrättsligt likställd med försäkringskassan. (Jag överdriver lite, men inte mycket, här.) Det är alltså formellt sett inte uppseendeväckande att den enda domaren i FRA-domstolen utses av regeringen.

Dessutom är alla domare i liberala västliga rättsstater oavsättliga: det är en dyrköpt läxa av historien att domare inte skall kunna avsättas när de en gång blivit domare – de politiska påverkansmöjligheterna blir för stora. Man kan nog faktiskt säga att det i samband med FRA-domstolen är bra att domaren skall vara oavsättlig, eftersom kanske regeringen gör en tabbe och utnämner någon rakryggad person som verkligen uppfyller sitt uppdrag som domare och inte springer regeringens eller FRA:s ärenden. I så fall kan regeringen efter utnämningen inte längre göra något åt det. Får vi en FRA-domare som lyssnar på de politiska vindarna, kan vi dock heller inte göra något åt det. Så är det med domare, och det har visat sig vara den minst dåliga lösningen.

Det finns heller inga rättsliga garantier för att man skall få överklaga ett domslut till högre instans. I själva verket är det ett allmänt utbrett fenomen numera att en part bara har rätt till en rättslig prövning: i många mål krävs nämligen ett såkallat prövningstillstånd för att få överklaga en domstols dom till högre instans, och prövningstillstånd ges absolut inte automatiskt. Inte heller rätten till en rättvis rättegång i Europakonventionen garanterar flera instanser: det rör sig, om man så vill, om rätten till en rättvis rättegång. Uppenbara fel måste kunna rättas till, men annars har man inte rätt till flera instanser. För att rätta till uppenbara fel, räcker det med ett resningsinstitut, det vill säga en regel om att domstolen i dessa fall får riva upp sina egna beslut. Mer krävs inte.

Inte heller sekretessreglerna är formellt sett anmärkningsvärda. Tillämpar man den vanliga sekretesslagen som gäller för alla myndigheter (domstolar inbegripna), får undantag från handlingsoffentlighet göras för sådant som rör rikets säkerhet. Det luriga med FRA-domstolen är därför att regeringen valt att tillämpa sekretesslagen rakt av, vilket i praktiken innebär att ingen offentlighet kommer att finnas, då flertalet mål i domstolen torde gälla sådant som rör rikets säkerhet.

Det fanns alltså inte heller någon anledning för lagrådet att angripa regeringens förslag till FRA-domstol. Lagrådet är inte någon väktare över det politiskt önskvärda (även om lagrådet i vissa fall den senaste tiden tagit på sig den rollen, med berättigad kritik som följd), utan en väktare över att regeringens lagförslag stämmer överens med de krav som det juridiska systemet ställer. Såvitt jag kan bedöma, är FRA-domstolen helt grundlagsenlig, vilket bara visar vilken delvis dålig grundlag vi har.

När man nämligen tittar på samma frågor från ett realistiskt perspektiv, visar sig att artikelförfattarna har helt rätt. Utser man bara en domare till domstolen, kan man se till att man får någon som just lyssnar på de politiska vindarna. Man utsätter sig genom att inte erbjuda någon möjlighet för överklaganden inte heller för risken att olika domslut skulle uppstå – man kan alltså vara hyggligt säker på att man får det man vill ha. Genom att helt enkelt hänvisa till sekretesslagen, kan man säkerställa att domstolens förhandlingar i princip är hemliga, vilket innebär att vad som helst kan pågå där utan att den intresserade allmänheten ens får veta om det.

Jag är alltså hyggligt säker på att journalisterna rent formellt sett har fel: FRA-domstolen är grundlagsenlig. Däremot har de praktiskt sett fullkomligt rätt: den här domstolen är ett spel för gallerierna i syfte att ta vinden ur oppositionens segel.

Vi får hoppas att de få borgerliga riksdagsledamöter som var rakryggade nog att protestera inte låter sig luras så lätt. FRA-lagen bör skrotas.

*****

Uppdatering: Dagens Nyheter har samlat kommentarer ur juristvärlden, och dessa kommentarer är genomgående kritiska. Poängen att domstolen med stor sannolikhet är helt grundlagsenig, och att författarna därför hänger upp sin befogade kritik på fel krok, är jag dock till synes ensam om.

Read Full Post »

Kulturminister Lena Adelsohn Liljeroth har enligt Svenska dagbladet gjort en rejäl vurpa på den hala isen. I ett tacktal för maten på en tillställning hos Föreningen svenska kompositörer av populärmusik sade hon enligt tidningen att hon gladdes över domen i Pirate Bay-målet. Nyheten är färsk ännu, så att bloggosfären inte tycks ha kommit igång på riktigt, men det är i det närmaste självklart att det nu kommer att klagas på etablissemanget (whatever that is) i allmänhet och på ministerstyre i synnerhet.

Juridiskt sett – och här lämnar jag alltså för stunden den politisk-moraliska bedömningen utanför – rör sig frågan om ministerstyre om 11 kap. 2 § regeringsformen, som stadgar:

Ingen myndighet, ej heller riksdagen, får bestämma, hur domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur domstol i övrigt skall tillämpa rättsregel i särskilt fall.

Därtill kommer samma kapitels 7 §, där det står:

Ingen myndighet, ej heller riksdagen eller kommuns beslutande organ, får bestämma, hur förvaltningsmyndighetskall i särskilt fall besluta i ärende som rör myndighetsutövning mot enskild eller mot kommun eller som rör tillämpning av lag.

Med andra ord skall de styrande här i riket hålla sig utanför domstolars och förvaltningsmyndigheters rättstillämpning i enskilda fall. Ministern får inte hjälpa Selina som är i färd att avvisas till Irak och kommunen får inte se till att socialförvaltningen ger Berta en plats på ålderdomshemmet. Det som de styrande får göra, är att ge ramarna, att bestämma lagstiftningens och reglernas innehåll. När det kommer till tillämpningen, har de styrande inte längre makt över enskilda ärenden.

För att Adelsohn Liljeroth skall ha gjort sig skyldig till ministerstyre, skall hon alltså ha bestämt hur domstolarna i Pirate Bay-målet skall döma. För att man skall kunna komma dit, måste man alltså argumentera att domarna är så lyhörda gentemot just kulturministern att hennes glädje över målets preliminära utgång i en överklagad och dessutom på jävsgrunder angripen dom i tingsrätten redan fått sin givna utgång.

Jag har här på bloggen fått många inlägg som åtminstone delvis har fått mig att tvivla på det svenska rättsväsendets allmänna tillstånd, men att domare skulle vara så ryggradslösa och hunsade att just kulturministerns ord leder till en viss given utgång, anser jag fortfarande vara alltför magstarkt. Jag skulle inte ens vilja acceptera något sådant om själva statsministern hade gjort en liknande vurpa: ministerstyre måste enligt min mening vara något mera handfast än att uttrycka gillande eller ogillande av en viss dom. (I förvaltningsärenden är detta en annan femma, eftersom förvaltningsmyndigheter är långt mera beroende av den politiska makten än vad domstolarna är, men nu rör det sig ju just om domstolar i Pirate Bay-målet.)

Jag kan därför som jurist inte anklaga kulturministern för ministerstyre. Som medborgare måste jag dock undra vad i hela friden hon håller på med. Att uttrycka gillande eller ogillande av en dom som inte har vunnit laga kraft (det vill säga en dom som ännu inte är slutlig då den kan överklagas eller har överklagats), är politiskt taktlöst. Kulturministern tar ställning i en fråga där vi inte ens vet hur den rättsliga bakgrunden exakt ser ut, och är alltså tydligen lika omdömesgill som någon som i ett pågående krig satsar hela sitt politiska kapital på att den ena sidan kommer att vinna.

Dessutom påverkar hon förvisso sannolikt inte själva domstolsprocessen, men hon påverkar debatten om den. Hur skall debatten om Pirate Bay-målet, om jävsfrågan där och om upphovsrättens vara eller icke-vara någonsin bli sansad om inte ens en minister kan hålla den glappande käften i styr medan domstolarna håller på att ta ställning till den rättsliga frågan? En dom som bekräftar tingsrättens ställningstagande i frågan – alldeles oavsett om den kommer i hovrätten, i tingsrätten (om processen där skulle behöva tas om på grund av jäv i första rundan) eller i Högsta domstolen – kommer nu automatiskt att misstänkas vara påverkad av politiken. I synnerhet om Adelsohn Liljeroth gillar tingsrättens dom, borde hon ha undvikit att utsätta domstolarna för den misstänksamhet som en även fortsatt fällande dom kommer att innebära.

Jag har hittills inte haft något särskilt intryck av kulturministern. Hon sköter väl sitt uppdrag vad gäller debatten om kulturutredningen, tycker jag – jag har svårt att bli engagerad i kulturdebatten. Efter det här måste jag dock säga att jag har ett intryck av kulturministern.

Och det intrycket är inte särskilt smickrande för henne.

Read Full Post »

Håkan Boström skriver idag på Dagens Nyheters opinionssida om turerna kring domaren i Pirate Bay-rättegången. Boströms mycket simpla budskap förefaller vara att domaren i målet tillämpat lagstiftningen, och att anklagelserna om jäv i själva verket är motiverade av ett missnöje med utgången i målet.

Må så vara. Enligt min mening gör dock Boström det lite väl lätt för sig. Det är en missuppfattning att den dömande verksamheten helt enkelt skulle bestå i att applicera lagtext på beteenden, vilket Boström tycks förutsätta. Den dömande verksamheten är inte uttömd i och med att man fastställer de i målet förekommande fakta och sedan stoppar in målet (subsumera fakta) under tillämplig lagtext. Om det skulle vara så enkelt, skulle vi inte behöva domare som är skolade i juridik, utan endast sådana som är skolade i fastställande av fakta.

Språkets inherenta tvetydighet innebär att det vid alla juridiska tillämpningar kan förekomma olika meningar, eller åtminstone olika hållbara argumentationsmönster. Detta utvisas redan av det enkla faktum att vi är måna om att i varje process ha två parter och en oberoende domare: parterna argumenterar var för sin lösning av de juridiska frågorna, och domarens uppgift är (förutom att auktoritativt fastställa vad som har hänt) att avgöra vilken argumentation som är den mest övertygande.

Att en domare bestämmer sig för att någon argumentation är mera övertygande än den andra, innebär dock inte att den andra argumentationen är helt uppåt väggarna fel. Det innebär bara att domaren ansett en argumentation i det konkreta fallet vara starkare än den andra. Det innebär i sin tur att man kan vara av en annan uppfattning än domaren. Det innebär också att man potentiellt kan tjafsa i all oändlighet om varje mål (vilket också görs – på något sätt skall vi forskare i juridik också tjäna våra pengar). Detta i sin tur är anledningen till dels att vi har en högsta instans som slutligen avgör vilken argumentation som skall anses väga tyngst (vilket krävs av förutsebarhets- och rättssäkerhetsskäl), dels att den högsta instansen kan ändra sig och i nästa mål nyansera sig eller ändra praxis. Det finns inga juridiskt korrekta svar, utan endast juridiska svar som för närvarande är förhärskande eller gällande.

Mitt budskap är att varje domare har valmöjligheter i varje mål, och att någon objektivitet i strikt bemärkelse inte finns inom juridiken. Domaren kan bestämma sig för vad som skall anses ha bevisats i målet. Hon kan i viss mån och med beaktande av lagstiftningens ordalydelse bestämma sig för vilka rättsregler som skall anses vara tillämpliga i målet. Hon kan bestämma sig huruvida de bevisade omständigheterna passar in under rättsreglernas ordalydelse. De juridiskt korrekta svaren utgör en korridor, där det finns helt klart felaktiga svar, men där de rätta svaren kan ligga lite var som helst inom den tillåtna korridoren.

Detta är anledningen till att 4 kap. 13 § 10 p. rättegångsbalken utformats så här:

En domare är jävig att handlägga mål [...] om eljest [annat än i de tidigare uppräknade fallen] särskild omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet.

Frågan i Pirate Bay-målet är huruvida domarens medlemskap i åtminstone en förening (SFIR) utgör någon jävsgrund. Enligt egen uppgift är SFIR inte bara någon diskussionsklubb, utan har till syfte att främja själva immaterialrätten (till skillnad från att främja kunskaperna om densamma), och har i sina remissvar i lagstiftningsärenden givit klara besked om att de straffrättsliga instrumenten till immaterialrättens skydd skall stärkas. Eftersom domaren inte bara utgör vilken medlem som helst i SFIR, utan dessutom är styrelseledamot, kan man på enligt min mening mycket goda grunder säga att hans medlemskap i SFIR är en omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet. Det är svårt att komma ifrån känslan att domaren genom sitt medlemskap i SFIR visat att han inom ramen för det juridiskt möjliga är böjd att ta till det för en fildelare hårdaste alternativet. Detta utgör en sådan misstanke som enligt ordalydelsen i jävsbestämmelsen innebär att domaren inte får handlägga målet.

Boström har rätt i att P3:s fynd inte precis är något scoop – vi har vetat om domarens medlemskap i SFIR sedan några veckor. SFIR:s (och även SFU:s) medlemskap i internationella organisationer som tycks ha samma linje som SFIR har i Sverige förstärker dock de frågor som man måste ställa till domaren.

Och det just precis eftersom domarämbetet handlar om så mycket mer än ”bara” lagtillämpning.

*****

Uppdatering: Nu har också professor Claes Sandgren givit sig in i debatten. På Svenska dagbladets Brännpunkt säger han att han anser anklagelserna om jäv vara långsökta. Detta säger han dock inte som sin personliga mening, utan stödd på en dom i Regeringsrätten, där en tjänsteman på Skatteverket som tillfälligt tjänstgjorde som domare inte ansågs jävig i ett mål där hennes ordinarie arbetsgivare var part.

Jag känner inte till domen och har idag inte heller tid att leta efter den. Jag har dock ingen anledning att tvivla på Sandgrens professionella bedömning. (Kanske är jag dock jävig: Sandgren var medbedömare av min avhandling före disputation och avgav ett mycket smickrande utlåtande.) Jag har dock svårt att tro att jag skulle kunna acceptera Regeringsrättens dom såsom den framställs av Sandgren som riktig och i längden hållbar.

Dömande verksamhet är känslig, och det är – för att använda ett gammalt engelskt sätt att uttrycka saken – viktigt inte bara att ”justice is done, but that it is seen to be done”. Jag har ingen anledning att tvivla på Pirate Bay-domarens kvalifikationer, och det är inte heller det som är frågan här. Frågan är framför allt huruvida hans uppdrag som styrelseledamot i en förening som mycket starkt – om än på ett abstrakt plan – givit uttryck för att upphovsrätten inte bara bör bevaras, utan förstärkas genom straffrättsligt skydd, gör honom jävig.

Jäv betyder inte att han är partisk. Jäv betyder att det finns anledning att tro att någon omständighet föreligger som kan antas vara av sådan art att förtroendet för opartisk behandling av målet rubbas. För mig hade det varit en sak om domaren hade varit ordinarie medlem i SFIR – det hade för mig fallit under kravet på att domare skall hålla sig à jour med rättsutvecklingen. Som styrelseledamot är han dock på ett helt annat sätt involverad i föreningens ställningstaganden.

En tillfälligt förordnad domare skall inte döma i mål mot sin ordinarie arbetsgivare och en styrelseledamot i en intresseförening som tagit ställning i en mycket infekterad fråga skall inte döma avseende frågor som direkt och märkbart påverkar föreningens intresseområde. Detta minskar enligt min mening förtroendet för att domaren verkligen kan hålla det avstånd från målet som krävs för en opartisk behandling. Detta är alltså enligt min mening jävsgrundande.

Oavsett vad Regeringsrätten säger.

Read Full Post »

Older Posts »

Följ

Få meddelanden om nya inlägg via e-post.

Gör sällskap med 30 andra följare