I dagens Svenska dagbladet begrundar Per Gudmundson på ledarplats valet i Honduras och folkomröstningen i Schweiz. Hans påståenden är faktiskt inte helt lätta att förstå, och dessutom från min synvinkel delvis felaktiga.
Gudmundson säger att valet i Honduras skulle vara odemokratiskt för att maktskiftet där inte skett demokratiskt. Det låter som ett cirkelresonemang. Det han tycks mena är att valet föranletts av en kupp, och att denna saknar demokratisk legitimitet. Varför så skulle vara fallet, motiverar inte Gudmundsson, men den enda förnuftiga tolkningen är att kuppen inte var ett val, och att den därför var odemokratisk. Varför detta sedan innebär att det nu efterföljande valet är odemokratiskt, förblir höljd i dunkel. Det enda som man kan konstatera är att i Honduras fall problemet ligger i att det var en kupp, inte slutet på en mandatperiod, som föranlett ett val. Alltså är det avgörande kriteriet för den bristande demokratin i Honduras forceringen av valet, inte valet självt. Detta i sig kan vara hur demokratiskt som helst.
Men sedan skiftar Gudmundson vinkel och talar om folkomröstningen i Schweiz, där byggande av minareter förbjöds. Detta bryter på ett icke närmare specificerat vis mot de mänskliga rättigheterna, nämligen rätten till fri religionsutövning, menar Gudmundson.
Jag är inte riktigt med hur detta resultat åstadkoms – muslimer får ju fortfarande offentligen utöva sin religion, även fast minareter inte får byggas. Gudmundson (och andra, för den delen) är lite väl snara med att ropa ”religionsfrihet”, även om det schweiziska beslutet är så småaktigt och dumt att jag inte heller kan tycka att det är bra. Men brott mot de mänskliga rättigheter…? Jag vet inte.
Slutligen gör Gudmundson en tankevurpa. Eftersom det schweiziska beslutet enligt hans åsikt bryter mot de mänskliga rättigheterna, är det enligt hans mening inte demokratiskt. Det kan jag faktiskt inte hålla med om.
Det finns två principiella rättsfilosofiska inriktningar, nämligen dels naturrätten, dels positivismen. Enligt naturrätten finns det ett antal gudagivna eller annars ”naturliga” rättigheter som inte ”kan” lagstiftas bort. Det problem som naturrätten har är förstås att den som har makten mycket väl kan lagstifta bort vilka rättigheter som helst: i slutändan är det, när det kommer till kritan, våldet som bestämmer. Makten kommer ur gevärens mynningar, som Mao sade.
Naturrätten kan alltså bara säga att de omhuldade rättigheterna inte bör lagstiftas bort och att den som gör det moraliskt sett gör fel. Visst, men vad följer av det? Ett moraliskt fördömande, såvitt jag kan se, inte mycket mera. De naturrättsliga rättigheterna är alltså rättigheter som inte nödvändigtvis har med den faktiskt existerande juridiken att göra.
Positivismen är mycket mera cynisk, eller kanske helt enkelt realistisk. Positivismen anser att juridiken är ett utflöde av statens våldsmonopol. De regler som statsmakten sätter är de juridiska reglerna. Moralen är något annat: moralen tillhör politiken och påverkar uppkomsten av juridiska regler, men är annars i förvaltningen av statens tvångsmakt i stort sett irrelevant. Juridiken är i detta perspektiv maktens instrument, och det är politiskt, men inte juridiskt, relevant att bedöma lagstiftningens moraliska innebörd.
När det nu gäller mänskliga rättigheter, är dessa därför fundamentalt olika mycket värda, beroende på huruvida man har ett naturrättsligt eller ett positivistiskt synsätt. En naturrättare av modernt slag hyllar de mänskliga rättigheterna som de mest grundläggande rättigheterna över huvud taget. Eftersom de mänskliga rättigheterna ur naturrättens synvinkel just är naturliga, står de över juridiska regler och utgör den sanna och enda måttstocken.
Positivismen ser det på ett annat sätt. En positivist kan säga att ett visst samhälle vid en viss tidpunkt kommit överens om att lägga vissa värden till grund för sin statliga organisation, och att vissa värden påverkar den politiska processen och därigenom också juridikens innehåll. Samhällen har dock olika värden och värderingar, och varje samhälle måste bedömas på sina egna premisser. Det går inte att bedöma något samhälle från en synpunkt som ligger utanför det självt.
De mänskliga rättigheterna är alltså från positivismens synvinkel inte naturgivna eller står ovanför lagen, utan är rättigheter som våra västerländska samhällen valt att ge sina medborgare efter andra världskriget. Att inbilla sig att dessa rättigheter skulle överleva ens en minut i det ögonblick som inte en majoritet av befolkningen längre står bakom dem, är i en positivists ögon ett felslut.
Föga överraskande för den som läst fler än bara detta av mina inlägg är jag positivist. För mig följer nu en viktig sak av min delvis skeptiska hållning till mänskliga rättigheter, vars värderingar jag till största delen delar (åtminstone de värderingar som den första generationens mänskliga rättigheter, alltså de individuella, ger uttryck för), men som jag inte ser som något absolut eller ens tidsbeständigt. Det viktiga är följande.
Visst är val demokratiska om de formellt är demokratiska. Efter en mycket ingående debatt med signaturen Profanum Vulgus måste jag tillstå att formellt demokratiska val kräver yttrande- och informations-, kanske också församlingsfrihet, då formellt fria val antagligen är omöjliga utan dessa friheter. Men därutöver? Behövs religionsfrihet för att ett land skall vara demokratiskt? Behövs rätten till en rättvis rättegång?
Jag tror inte det. Vad gäller det förra uppmärksammar jag att, om detta menas allvarligt, vi förklarar bland annat Sverige före 1950 för odemokratiskt (eftersom religionsfrihet först då infördes) och således slänger ihop landet med nazismens Tyskland eller stalinismens Sovjet. Det tror jag knappast befrämjar ett sansat debattklimat. Vad gäller det senare, tycker jag att det analytiskt och argumentativt är viktigt att skilja demokrati- från rättsstatsbegreppet. Vi kan ha det förra utan det senare – majoritetens diktatur – och vi kan ha det senare utan det förra – i stor utsträckning Singapore eller Hong Kong.
Gudmundson faller i samma fälla som många andra. Istället för att motivera varför han tycker illa om det schweiziska förbudet mot att bygga minareter och att därigenom utsätta sig för möjlig kritik, drämmer han till med stora ord om mänskliga rättigheter och demokrati. En kritik som inte behöver vila på föga artikulerade trossatser torde dock vara mera produktiv.
Som till exempel kritiken att samhällsförändringar knappast stoppas av byggförbud, och att all erfarenhet visar att det är långt mera framgångsrikt att positivt och flexibelt förhålla sig till förändringar än att försöka bevara det som inte längre finns.
*****
Uppdatering: Idag kommer så ytterligare reaktioner på det schweiziska valet. Det mesta är förutsägbart. Det är dock ett uttalande som jag reagerar över, nämligen professor Auers:
Det är första direkta krocken mellan folkviljan och internationell lag. I slutändan kommer internationell lag att vinna eftersom minaretförbudet inte kan införas.
Det blir väldigt intressant att se huruvida han har rätt. Den schweiziska regeringen sitter i världens rävsax, om det nu verkligen skulle visa sig att folkomröstningsbeslutet strider mot för Schweiz bindande internationella avtal: skall landet följa internationella åtaganden, eller det schweiziska folkets beslut? Jag tror att folkomröstningsresultatet alla gånger smäller högre än tämligen abstrakta internationella åtaganden. En regering som ignorerar folkomröstningen kommer nog inte att bli långlivad.
Vilket – om jag får rätt – också skulle visa att de naturrättsligt präglade mänskliga rättigheterna inte hjälper om de ignoreras.
Jacob,
Ett litet påpekande. I Honduras avsattes presidenten på konstitutionell väg. Enligt den hondurianska konstitutionen kan och ska en president avsättas om denne kräver lagändringar som går emot konstitutionen. I detta fall att ge presidenten möjlighet till evigt maktinnehav, sitta på livstid.
Men enligt den hondurianska konstitutionen skulle presidenten ställts inför domstol, inte deporterats. Inte en kupp men väl ett konstitutionellt fel. Att som USA:s utrikesminister eller svensk media påstå att det var en kupp är en åsikt, men inte ett fakta.
Debatten om naturrättens vara kontra positivismens vara har vi haft. Positivismen må vara en teoretiskt korrekt position men den ger och har givit svåra konsekvenser för rättssäkerheten samt medborgerliga rättigheter. Naturrättens principer rider spärr mot lagstiftares och rättstillämpares exesser i effektivitetens, ”rättvisan” och ”den allmänna moralens” namn.
Vid valet av rättspositivism och naturrätt väljer jag naturrätten pga av dess konsekvenser.
Ett påpekande. I Honduras avsattes presidenten inte alls på konstitutionell väg:
1) Det är inte konstitutionellt att mitt i natten kidnappa presidenten och tvinga honom utomlands iklädd nattskjorta.
2) Det är inte konstitutionellt att låta en icke folkvald militärjunta ta makten i landet.
3) Det är inte konstitutionellt att inte ställa en president inför öppen domstol om han gjort grundlagsbrott. Han ska ha rätt att försvara sig och makten borde i så fall överlämnats till vice-presidenten (som inte åtalats för något).
4) Det är inte konstitutionellt att låta den icke folkvalda militärjuntan arrangera val, samtidigt som de förbjuder alla som varit kritiska mot kuppen att opponera sig, samtidigt som de förbjudit oppositionella medier, samtidigt som de infört utegångsförbud och beskjutit demonstranter, samtidigt som militärjuntan är de som själva räknar rösterna och bestämmer resultatet.
Det som skedde i Honduras var en militärkupp vilket konstaterats av USA, FN, EU, OAS och alla juridiska instanser. Oavsett vad en del diktaturskramare har för märkliga åsikter, helt utanför fakta.
Presidenten i Honduras avsattes på konstitutionell väg.
1 a. Det var helt i sin ordning att arrestera presidenten mitt i natten eftersom konstitutionen i Honduras medger detta. Han skulle ha arresterats samt ställts inför rätta enligt den honduriansk konstitutionen men det var ett konstitutionellt fel att skicka honom utomlands, inte att avsätta honom.
När det gäller frågorna 2-4 kan jag inte uttala mig om eftersom jag inte läst den Hondurianska konstitutionen. Jag har inte uttalat mig om detta utan endast faktument att avsättande var konstitutionellt.
Du verkar ha läst den eftersom du så tvärsäkert uttalar dig att detta var en icke konstittutionell kupp enligt den Hondurianska konstitutionen. Vad USA, FN, OAS säger betyder föga i tolknignen av honduriansk konstitution, den tolknignen ska ske av den hondurianska högsta domstolen.
Du, jag, FN, USA och OAS kan ha åsikter huruvida det var en militär kupp men den som avgör om det var konstitutionellt i honduriansk mening är inte det internationella samfundet utan det avgör den hondurainska högsta domstolen.
Min punkt var dock att det var konstitutionell korrekt att avsätta presidenten.
Alex: En liten korrigering. Faktiskt och i realiteten utgör naturrätten ingen som helst spärr mot någon lagstiftare över huvud taget. Vill en lagstiftare som har den faktiska och fysiska makten på sin sida göra något, kan inga idéer eller påståenden om naturliga rättigheter hindra henne. Endast den lagstiftare hindras som delar de påstådda rättigheternas värdegrund, men det är ju inte den lagstiftaren vi vill komma åt.
Naturrätten är en fin idé utan praktiska konsekvenser utöver en moraliskt effektiv argumentation när det väl gäller. De facto gör makten det den alltid gjort, nämligen genomdriver sina påbud.
[...] Jakob Heidbrink [...]
Tacka direktdemokratin!
I Sverige har vi demokrati men ingen frihet. Här väljer partierna vem vi ska rösta på. I Schweiz har de både demokrati och frihet.
Trots att medielandskapet ser likadant ut som i Sverige och som domineras av liberaler med stort infytande på opponionsbildningen, så visar direktdemokratin att makten tillhör folket – inte medierna – inte politikerna!
Vi kan tycka vad vi vill om resultatet men vi måste respektera en form av demokrati som är överlägsen den svenska. Själv skulle jag ha röstat JA.
Krain: Jag skulle ha röstat nej, alltså emot förbudet. Men det finns något i det du säger. För några år sedan retade jag vänskapligt en schweizisk bekant för att Schweiz då inte var med i FN (visst har de biträtt nu…?). Han svarade: ”Vi hade en folkomröstning. Skulle ni haft en, skulle ni inte heller vara med.”
Han fick mig ställd. Om det är rätt, kan man dock undra vad som skulle ha hänt i historien om vi alltid haft direktdemokrati. Förmodligen skulle vi ännu leva på medeltidsnivå, eftersom den stora allmänheten ofta har en benägenhet att frukta det nya. Eliter är – intill en viss gräns – inte alls dåliga att ha, eftersom det blir lite fart på det hela.
För övrigt skulle jag vara väldigt försiktig med det där med frihet i Schweiz. Jag har levt i sammanlagt fyra olika länder i mitt liv, och min bestämda slutsats är att alla länder är förjävliga på sitt eget litet sätt.
Krain:
Men problemet med pöbelvälde visas av din kommentar. Vi kan utelämna frågan om demokrati bara är att den som för tillfället är majoriteten får förtrycka minoriteten eller om det finns mer i begreppet. Men uppfattningen att ett förtryck är riktigt för att en majoritet stödjer det är helt problemet.
Det finns ingen märkbar opposition mot att prygla bögar i Iran, är det då rätt?
En majoritet av tyskarna ville ha nazism, var det då rätt att avrätta utvecklingsstörda och att förbjuda judar att bedriva näringsverksamhet?
Ett land där centralmakten har enormt folkligt stöd är Kina, där hyllar man folkhjältarna som dog på himmelska fridens torg alltså poliserna och soldaterna, är det rätt av denna anledning?
Skulle vi göra samma sak i världen, låta en majoritet i världen bestämma? Då skulle hamas, hizbollah och alla de andra betraktas som frihetskämpar och inte som terrorister medan våra svenska soldater i Afghanistan skulle betraktas som terrorister.
@Jakob
Le loi c’est moi, sa Louis XIV. Han var således rättspositivist?
Anders: Nu fattar jag inte vad som är problemet. Det jag säger är att för en positivist endast de regler är JURIDISKA regler som går att verifiera. Detta innebär att i den mån Ludvig XIV uttalanden kunde verifieras och således kunde utgöra måttstocken för uttalanden om juridiken, detta i princip skulle kunna passa ett positivistiskt system.
Positivismen har inget som helst att göra med hur lagar kommer till, utan med vad som erkänns som lag, nämligen de regler som definieras som lagar genom en abstrakt hållen definitionsregel. För en positivist är således vilket ordnat system som helst där det finns en klar och tydlig regel för hur man avgör huruvida något är lag eller ej ett juridiskt system. Positivismen har alltså inget som helst att skaffa med styrelseskicket.
Det innebär inte att dessa frågor är egal för en positivist, bara att de ligger utanför det som den juridiska beskrivningen omfattar. Precis som det i många situationer kan vara värdefullt att avgränsa kemi från fysik – även fast dessa fält utgör resultatet av mänsklig verksamhet, trots att de beskriver naturliga fenomen – insisterar jag att det är värdefullt att avgränsa statsvetenskap från juridik.
Vad är så himla svårt med det?
Hej, Jakob och tack för svar.
Det finns inte något som är ”svårt” med uppfattningen, att lagar ”definieras som lagar genom en abstrakt hållen definitionsregel”. Men.. det verkar märkligt, att inte sätta några som helst abstrakta gränser för, vad en staten kan påtvinga medborgarna. T.o.m. Hobbes drog en gräns.
Rättspositivismens ”anything goes” – så länge som staten har lagstiftat – framstår som kontraintuitiv. Det finns ju vissa basala uppfattningar som återfinns inom de flesta (alla?) rättssystem t.ex. att incest och äktenskap mellan barn och föräldrar är orätt/olagligt – vore det inte rimligare att betrakta detta som en naturgiven uppfattning/regel/lag?
När man utmönstrar alla moraliska perspektiv från juridiken och betraktar juridiken som statens amoraliska maktutövning… så får det en del underliga konsekvenser.
Synsättet rättfärdigar en oinskränkt makt för staten ”anything goes”, som sagt – så länge som staten har lagstiftat – juristernas förebild verkar vara Pontius Pilatus och moraliska perspektiv är på förhand bortrensade från en diskussion om, varför man utdömer straff. Man måste nog vara skolad in i det synsättet för att inte finna detta ganska underligt…
—–
En annan sak… du skriver också, att ”all erfarenhet visar att det är långt mera framgångsrikt att positivt och flexibelt förhålla sig till förändringar”. Du verkar anta, att man bör acceptera ALLA förändringar? Men om man anser, att somliga förändringar skulle innebära en försämring och vill s.a.s. stämma i bäcken – då förhåller man sig knappast ”positivt och flexibelt”. Det är väl bara om man tror, att alla samhällen/tillstånd/sedvänjor osv är lika bra – som man är ”positiv och flexibel” till ALLA förändringar.
PS Jag instämmer i din kritik av Gudmundson.
Suveräna stater – såväl som suveräna enskilda människor – existerar det överhuvudtaget i någon omfattning någonstans i världen i dags dato
– undrar Josef B.
Anders:
Incest (här som både giftemål och sex för enkelhets skull) är ju inte olagligt i alla rättsordningar, och historiskt sett så har det verkligen inte varit det. Även när incest är förbjudet så finns det ju mängder av varianter av vad som utgör incest. I Sverige är det t.ex. incest med förhållanden mellan adoptivbarn och adoptivföräldrar, eller adoptivsyskon. I en del länder är det förbjudet att gifta sig med en kusin, i andra är det vanligt.
Inte ens de mest typiska förbuden, de om mord, misshandel och stöld är ju lika i alla eller de flesta rättsordninar. Man har ju dessutom i alla rättsordningar jag känner delat in de brotten i olika kategorier.
T.ex. mord, dråp, vållande till annans död, och rättfärdigt dödande hos oss.
Det finns utöver det mängder av spridda uppfattningar om hur det borde vara inom samma rättsordning.
T.ex. är det ju en spridd uppfattning i Sverige nu att en man som misshandlar en kvinna begår ett värre brott än en kvinna som misshandlar en man, men rent formellt är det ju inte så.
profanum_vulgus:
Din invändning rör svårigheten att avgränsa begreppen t.ex. begreppet föräldrar (inkluderar det adoptivföräldrar).
Men min poäng var en helt annan. Incest/äktenskap mellan barn och deras biologiska föräldrar betraktas (såvitt jag vet) inte någonstans som rätt/lagligt.
Vad betr. mord och misshandel så betraktas ALLA mord och misshandelsfall inte heller någonstans som rätta/lagliga. Ingenstans betraktas det som rätt/lagligt för vem som helst att döda valfri person, när som helst.
Det verkar därför finnas en kärna av basala uppfattningar som återfinns inom de flesta (alla?) rättssystem – vore det inte rimligare att betrakta detta som naturgivna uppfattningar/regler/lagar?
@Anders: Det sätts ju dock ”abstrakta gränser för vad staten kan påtvinga medborgarna” – och dessa gränser sätts inom den politiska sfären. Inte den juridiska.
Det positivistiska synsättet legitimerar inte ”en oinskränkt makt för staten” – den konstaterar att ”moral” grundar sig på överenskommelser inom en kultur, inget annat, och att juridik dessutom är fristående från ”moral”. De kan sammanfalla – men juridik är och förblir maktutövning i syfte att skydda det bestående samhället och dess värderingar.
Det handlar alltså om en syn på sakernas tillstånd, som i sig inte legitimerar något.
Uppfattningar om en existerande, absolut ”naturrätt” bortom kulturen är enligt detta synsätt irrationella och torde snarast tillhöra den religiösa sfären.
Anders:
Men det ger ju ingen hjälp. Naturrätten bygger ju på att man ska kunna ta ledning av de naturgivna reglerna för att utforma mer exakta regler. Att det inte är tillåtet att döda vem som helst i vilken situation som helst ger ju ingen vägledning för när dödande ska vara otillåtet.
Man borde kunna påstå att rättspositivismen är deskriptiv och inte normativ.
Sedan en kort kommentar om att det i Sverige skulle finnas demokrati men inte frihet p.g.a. partiväsendet.
Jag skulle snarare vilja säga att det förvisso inte finns någon direkt demokrati, principiellt sett, men det står var och en fritt att ansluta sig till ett parti och därinom konkurrera om makten.
I Sverige har vi indirekt demokrati där de starkaste politikerna (maktspelarna) vinner.
Rättspositivistisk kan man konstatera att i Sverige finns minoritetsskydd mot ett majoritetens förtryck, i form av grundläggande fri- och rättigheter nedlagda i bl.a. 2 kap. regeringsformen och ECHR.
Utgår man från folksuveränitetsprincipen torde demokrati kunna bestå i allt från hur man röstar fram de förtroendevalda till representation i riksdag, landstingsfullmäktige och kommunfullmäktige, men även hur de folkvalda i sin tur röstar och beslutar i allsköns sammanhang.
Associationsrättens möjligheter till styrelser leder också åt demokratihållet.
Konsensus inom familjen eller vänner emellan blir t.o.m. direkt demokrati.
Goodwin,
Den svenska grundlagen har inget skydd för grundläggande fri- och rättigheter. Dessa kan enkelt avskaffas genom två val med två tredjedelars majoritet.
Innan Sverige skrev under Europa Konventionen om de mänskliga rättigheterna (ECHR) var skyddet i grundlagen mest en chimär i synnerhet på äganderätten och skadeståndsrättens område. Det fanns inga begränsningar praktiskt, dvs det skydd som fanns upprätthölls knappt av domstolarna. Staten och kommunen kunde göra i princip vad de ville utan konsekvenser.
Efter ECHR kan man teoretisk säga att nu finns det ett skydd för grundläggande fri- och rättigheter i praktiken är det fortfarande mycket begränsat. ECHR har inte status av svensk grundlag och domare använder sig inte av den ex offico utan att parterna åberopar detta. Både HD och i synnerhet RegR är extremt restriktiva i sin tolkning av ECHR. Centrum för Rättvisa gör ett hästjobb för att se till att dessa frågor får uppmärksamhet.
Denna njugga syn på Europarätten samt synen på fri- och rättigheter i Sverige har just att göra med den praktiska tillämpningen av rättspositivismen/rättsrealismen. Svenska jurister är skolade i en avart av rättspositivismen, den absoluta lydnaden gentemot makten. Som teori fungerar rättspositivismen/rättsrealismen men i praktiken leder den till sådana perverteringar vi ser i Sverige.
Låt mig göra ett försök till liknelse:
Efter andra världskriget kunde en soldat inte längre skylla massmord av judar och civila på att denne ”bara lydde order” en soldat kan numer inte blint lyda order.
En svensk byråkrat och domare enligt den rättspositiviska traditionen kan om dennes handlingar medför massmord av civila och judar försvara sig med att denne bara lydde order, dvs följde lagstiftningen och lagstiftarens intentioner.
Det innebär tex att de tyska raslagarna och lagar kring dödandet av mentalt handikappade samt tvångsterlisering var acceptabla. Konfiskerandet av egendom och dödandet var helt enligt lagen. (Dock inte dödandet i koncentrationslägren, de föll utanför raslagarna. De var rent byråkratiska påfund efter Wansee konferensen om ”den slitgiltiga lösningen”) Eftersom det var beslutat av det tyska folket i enlighet med sin konsitution och då i enlighet med det tyska samhällets värderingar
Med det rättspositivistiska synsätten har vi inget att säga om nazityskland annat än att ha åsikter. Vi hade med andra ord inte rätt att kräva att nazityskland ställde sina ledare inför rätta som krigsförbrytare. Enligt rättspositivistisk tradition så fanns de lagar som dessa ställdes inför rätta för inte när brotten begicks. Brott mot mänskligheten samt övriga krigsbrott skapades efter kriget.
Jag är konsekvensialtist och väljer bort rättspositivismen framför naturätten pga av rättspositivismen negativa konsekvenser i praktiken.
Jag jämställer inte på något sätt nazism eller kommunism med rättspositivism. Däremot är rättspositivismen ett ypperligt instrument för auktoritära och totalitära regimer att genomdriva sin politik utan mostånd bland jurister och byråkrater. Men som de säger har i USA. ”Guns don’t kill, people kill”.
Rättspositivismen är en ypperlig teori men när den inte ens klarar av att tillämpas i mellanmjölkens Sverige utan att perverteras så är jag mycket skeptisk till den. Vacker teori eller ej.
Alex:
Jag tror inte att det var rättsfilosifiska resonemang som gjorde att jurister i nazityskland följde de lagar som stiftats av den tyska riksdagen. Det kan ha haft något att göra med vilka konsekvenser det blev om man inte accepterade lagarna. I fallet med nazityskland är det snarare den personliga moralen och viljan/förmågan att acceptera konsekvenser som har betydelse för personers agerande. Hade Tyskland vunnit kriget så hade de som följde lagarna definivt inte gjort något olagligt, oavsett vad man anser om naturrättens innehåll.
Sen förstår jag inte hur du kan påstå att Sverige inte _har_ något skydd för fri- och rättigheter. Det faktum att RF kan ändras betyder väl inte att vi i dagsläget saknar skydd för fri- och rättigheter? Sen kan jag hålla med dem som påstår att RF 2 kap är ganska tandlöst, men det är annan fråga.
JTS,
Enligt grundlagen existerar det ett skydd för de grundläggande fri- och rättigheterna.
1. Det finns inget absolut skydd. Sverige har en av de enklaste skydden. De går att uphäva med två tredels majoritet med mellan liggande val. Det finns ingen tidsgräns, dvs det går bra att rösta för att sedan nästa dag utlysa nyval och rösta omedelbart.
2, Skyddet som fanns var när det gäller ägenderätt en ren chimär. Skyddet för bla äganderätten var rent skrattretande. Det svenska förbudet mot retroaktiv lagstiftning prövades 1986 iom konfiskationen av pensionsparares pengar retroaktivt via den famösa engångsskatten. De svenska högsta domstolarna fann inget att invända trots att det var en uppenbar retroaktiv lagstiftning.
Jag menade precis som du att RF 2 är nästintill meningslös. Det är bara att titta på hur hantering av FRA lagen mm. fungerat i ett RF perspektiv.
Det är därför bra att Sverige nu inkorporerat naturrätten i sin lagstiftning via Europarätten och ECHR, Europakonventionen. Den borde dock ges ställning som grundlag, ex officio tillämpas.
Vidare borde Sverige ta bort rekvisitet ”uppenbart strida mot grundlagen” vid lagrådsprövning. Då skulle till exempel den grundlagstridiga Robin Hood skatten aldrig kommit till stånd. Lagrådet kom fram till den stred mot grundlagen men inte att den uppenbart stred mot denna. Det allra bästa vore dock att införa en konstitutionsdomstol enligt Norsk eller Tysk modell.
Alex: Om rättspositivismen är deskriptiv, inte normativ – dvs. en beskrivning av sakernas tillstånd – kan den omöjligen vara ett instrument för varken det ena eller det andra. Den ersätter inte en personlig moral.
Däremot blandar synsättet inte samman moral och juridik – eftersom det är två olika saker.
Den extrema rättspositivistiska synsätt som betraktas som självklart i Sverige, framstår (för mig, icke-juristen) som en underlig beskrivning av juridiken.
Det verkar märkligt att bortse från, att det finns en kärna av basala uppfattningar ang. vad som INTE är rätt/lagligt i de flesta (alla?) kulturer. Imo är det rimligare att betrakta detta som en naturgivna uppfattningar/rätt i stället för att insistera på, att alla samhällen bara råkar ha en del gemnsamma, basala uppfattningar.
Jag vet inte, om man skall kalla detta för ”naturrätt”,
eftersom det begreppet har ett ansenligt (religiöst färgat) bagage. Men föreställningen att juridiken (och juristen) är och bör vara maktutövningens totalt lojala, amoraliska hantlangare framstår inte som övertygande. Inte minst är det underligt, att juridiken i Sverige anses vara helt skilt från något moraliskt perspektiv eller något historiskt arv.
Så om likhet inför lagen avskaffas eller omvänd bevisföring införs, då är detta enl. svenska jurister rätt och riktigt, eftersom lagstiftaren har så beslutat.
Men juridiken anses inte vara skild från ett moraliskt, historiskt perspektiv. Det moraliska och historiska perspektivet formar den politiska verkligheten, som formar makten – från vilket juridiken i sin tur utgår.
Det betyder INTE att ”moral” och ”lag och rätt” är samma sak. ”Lag och rätt” är maktens uppfattning om ”moral” eller i värsta fall maktens uppfattning om vad som gynnar makten.
För övrigt är de principer vi brukar betrakta som allmängiltiga ytterst tänjbara och motstår inte särskilt stora prövningar. Och ”mänskliga rättigheter” är snarast en historisk parentes.
Som jag ser det drar makten med juridikens hjälp vissa gränser. Dessa gränser kan sammanfalla med vad som uppfattas som ”moral”. De kan även vara amoraliska – eller helt omoraliska.
Att inse att det förhåller sig på det sättet är inte samma sak som att legitimera det.
Anais,
Lag är om jag kom ihåg det rätt kodifierade värderingar.
Dessa värderingar kommer någonstans ifrån. Det går inte att utröna huruvida dessa är rent sociala konstruktioner i specifika samhällen eller om de kommer av ”naturen”, dvs evolutionärt utvecklade normer. Jag är själv värdenihilist, värden existerar inte på metafysyskt grund. Jag tror dock att vi via behaviorismen, evolutionär psykolog och neuropsykologi kommer vi att kunna visa att ”naturrätten” är programmerad, evolutionärt betingad. Mänskligheten som ras har vissa förprogrammerade beteenden, moral begrepp. Vissa har genom kulturell beteende modifiering över tid.
Just nu sker det en revolution inom neuropsykologi. Istället för att fråga vad människor känner eller tycker kan vi nu mäta detta på rent vetenskaplig väg.
Rättspositivismen har inget att säga om hur dessa värderingar uppstod. Den konstaterar bara läget precis i det ögonblick lagreglerna ska användas. Den är som du säger rent deskriptiv.
Rättspositivismen i sig är ett förhållningssätt. Som jag skrev kan en metod, verktyg användas för bra eller mindre bra syften. Det underkänner i sig inte verktyget, metoden.
Men precis som min liknelse med handeldvapen så aan ser jag att det behövs starka restriktioner och licneser för de som ska använda det. Rättspostivismen om den ska jämföras med ett vapen är en helt osäkrad maskingevär. I fel händer är den fullständigt livsfarlig. Naturrätten däremot kräver licenser för att användas, den har säkerhetspsärrar och en mängd skyddsmekanismer.
Eftersom jag är konsekventialist så är det så att jag väljer det verktyg som sannolikt kan missbrukas minst, som har mest skyddsmekanismer samt som sätter värderingsmässiga spärrar mot missbruk.
En naturrättsligt skolad jurist eller byråkrat jämfört med en rättspositivistisk skolad sådan gör ett medvetet val när denne bryter mot gällande värderingar. Den rättspositiviskt skolade sådan reflekterar inte, denne lyder bara order, lagen.
Jakob har hävdat att rättspositivister visst har moral värderingar och kan vägra utföra uppdrag eller vägra döma om det strider mot deras inneboende moral uppfattning. Jag har påpekat att jag inte känner till ett enda fall där en domare har sagt upp sig elelr vägrat döma pga av den enskilde domarens värderingar. I USA är det legio att domare avgår pga av sina värderingar.
Alex; Jag kan nog inte komma på ett enda beteende som skulle vara så fast rotat i vår biologiska natur att det inte med lätthet sopas undan av rådande kultur. Inte ett enda. Vad skulle kunna vara det största av alla tabun? Att döda sina artfränder? Att döda sina flockmedlemmar? Att döda sina barn? Det finns inga absoluta spärrar mot någon av dessa gärningar. Det sista, mest otroliga, tillåts eller uppmuntras till och med i vissa kulturer än idag (t ex i form av abort eller hedersmord).
Jag skulle vilja säga att en uppfattning om ”naturrätt” inte skyddar mot någonting – lika litet som religion, som tvärtom tycks möjliggöra för ”goda” människor att begå de mest avskyvärda handlingar.
Och om vi skall tala evolution: Uppfattningen att ”alla människor har lika värde” osv. – är den ”naturlig” för vår art överhuvudtaget? Mycket osannolikt. Den tycks snarare gå på tvärs med våra instinkter. Det är en uppfattning som inte grundar sig på någonting, men som ändå utgör grunden för vår civilisation eftersom vi kommit överens om det. Och den överenskommelsen består så länge vi anser oss ha råd. I en verklig kris, en akut brist på resurser, skulle den evaporera ganska snabbt. Jag skulle vilja säga att ”naturrätten” är en mycket civiliserad konstruktion, därtill rätt modern.
Vad du säger, Anaïs är, att politikern eller lekmannen kan ha en uppfattning för eller mot t.ex. betr. likhet inför lagen eller omvänd bevisföring – juristen har inte det.
Det framstår som märkligt, att svenska jurister inte anser sig ha något professionellt ethos. När svenska politiker för några månader sedan framförde önskemål, att svenska läkare skulle utföra religiösa ritualer som en del av sin yrkesutövning, så var det långt ifrån alla läkare som stillatigande accepterade detta (med utgångspunkt från sin professionella etik). Någon motsvarande etik anser sig svenska jurister sakna.
Om likhet inför lagen avskaffas eller omvänd bevisföring införs, då är detta enl. svenska jurister rätt och riktigt, eftersom lagstiftaren har så beslutat.
Anders, juristen har givetvis en åsikt i dessa frågor (och den åsikten är generellt att likhet inför lagen ska råda och att det är staten som har att bevisa brott). Undantag från detta finns dock redan idag, i den så kallade terroristlagsiftningen, men den verkar i hög grad accepteras av både politiker, lekmän och jurister. Däremot tror jag att lagstiftningen har kritiserats av advokatsamfundet.
Om riksdagen har stiftat en lag har dock juristerna (särskilt domare och åklagare) att tillämpa lagen, om den inte uppenbarligen bryter mot grundlagen. Det betyder inte att juristkåren stillatigande accepterar vilken lagstiftning som helst, men för exempelvis en domare kan det utgöra tjänstefel och grund för avsked att inte tillämpa viss lagstiftning, även om domaren anser att den är omoralisk.
Frågan som du ställer är egentligenhur långt en arbetstagares privata moral ska få påverka utförandet av arbetet. Generellt sett har de flesta arbetstagare ganska liten möjlighet att använda sin privata moral på arbetsplatsen utan konsekvenser från arbetsgivaren, så även jurister.
Anders, jag säger inte ett smack av det du säger att jag säger.
Jag säger att juridik och moral inte är samma sak – som en beskrivning av sakernas tillstånd – inte att jurister skulle sakna privatmoral. Eller ännu värre: att en sådan sak skulle vara önskvärd.
Anais,
Nu måste du väl ändå skämta? Skulle du kulturellt ändra människors sexualitet? Det du skriver är att du kan ändra människors uttryck av sina beteenden, dvs du kan via olika repressiva åtgärder undertrycka och hårt bestraffa de beteenden som makten eller gruppens moral inte anser önskvärd. Det betyder inte att dessa beteeden försvinner eller förändras. Om så var fallet skulle det inte finnas vare sig brottslingar, hustrumisshandlare, missbrukare, feta, otrogna och socialismen skulle var det rådande ekonomiska systemet..
Jag är av den åsikten att det finns evolutionärt betingade medfödda beteenden även när det gäller ”moral”. Det finns forskning som visar att ”altruism”, viljan att bestraffa vissa givna felaktiga beteenden mm. är medfödd. Jag tror som jag skrev ovan att neuro- och evolutionspsykolgin kommer att visa på det jag kallar de grundläggande ”naturrättsliga” negativa rättigheterna
Sedan är det så att du och jag har haft diskussionen tidigare om ”nature” och ”nurture”. Du verkar hävda att genetik, nature, har mycket liten betydelse. Jag hävdade att det har relativ stor betydelse. Av vad jag som amatör kan läsa ut av den psykologiska forskningen så verkar konsensus ligga i spannet 40-80 % medfött. Jag tillhörde förut det övre spannet men har ändrat mig och ligger nu i det nedre spannet, i synnerhet för de som kommer från socioekonomiskt svaga grupper.
Men att som du påstå att ett samhälle kan förändra en människas värderingar och egen moraluppfattning till 100 % finner jag högst anmärkningsvärt Jag trodde att det inte fanns någon som längre trodde på Rousseau’s teorin om människan som ”Tabula Rasa”, att människan är ett helt oskrivet kort.
Anders, att hävda att alla svenska jurister skulle sakna rättspatos har du knappast fog för.
Det är ganska stor skillnad mellan rättsfilosofi, rättsteori, rättsfilosofer, rättsteoretiker och praktiskt verkande jurister.
Det fanns en svensk rättsfilosof/rättsteoretiker i Alexander Pecenic som framlade en ”egen” rättsteori – ett slags avvägningslära, som hade inslag av både rättspositivism och naturrätt – en teori som i visade att när det faktiska rättsreglerna inte lämnade tydlig vägledning juristen var hänvisad till sin etiska och moraliska värdegrunder.
Denna avvägningslära är förmodligen den mest realistiska inom svensk rättsteori.
Alex vi har som sagt haft den här diskussionen förr och även pratat förbi varandra förr. Jag menar följande:
Naturligtvis har människan en biologisk natur som anger en viss grundton. Denna kan dock modelleras till nästan vad som helst. Kan kulturen ändra sexualiteten? Ja, den kan åtminstone prägla begäret. Inse att män i det historiska Kina ansåg förkrympta fötter med krossade fotben som varande något starkt erotiskt. På helt kulturella grunder. Det är därför svårt att säga vad som är vad i många – andra! – fall.
Altruism är sannolikt nedlagt i generna – men inte vad och vem den riktas mot. Våldsamhet och aggressivitet är det givetvis också – men vilken form som är förbjuden är en samhällsöverenskommelse. (Att misshandla sin fru, sina tjänare eller sina barn har inte alltid setts som särskilt klandervärt.)
Jag såg ett tv-program där man på ett helt förbluffande sätt diskuterade förekomsten av ”kriminella gener” – utan att en enda gång definiera vad man menar med kriminellt!
Kriminalitet är om något en definitionsfråga.
Alltså: Jag anser att ”naturrätt” – att alla människor skulle ha vissa oantastliga rättigheter – är en högst civiliserad idé, som syftar till att motverka många (oönskade) biologiskt grundade beteenden.
Och om Fabula Rasa – nej, bladet är nog fullklottrat, men kulturen avgör hur vi läser det och hur vi tolkar vad som står.
*Tabula!
Anais,
I USA har de ett talesätt: ”We agree to disagree”
Du och jag har helt olika syn på människan, dess genetik och beteenden. Våra olika synsätt är i princip helt oförenliga.
Varken dina eller mina påståenden går idag av bevisa.
Framtida forskning får utvisa vem av oss som har rätt. Kanske går det aldrig att få ett svar.
Det som Goodwin tog fram om Alexander Pecenics ”egen” rättsteori – ett slags avvägningslära, med både rättspositivism och naturrätt – en teori som i visade att när det faktiska rättsreglerna inte lämnade tydlig vägledning så skulle juristen var hänvisad till sin etiska och moraliska värdegrunder.
Jag tycker att den stämmer väl överens med min egen uppfattning med tillägget att jag använder mig använder av naturrätten som den är kodifierade i Europakonventionen och den amerikanska konstitutionen samt praxis kring dessa. Den Amerikanska konstitutionen och Europarätten är kodifierad naturrätt, dvs kan även tillämpas av en renlärig rättspositivist. Om denne som de flesta svenska jurister saknar rättspatos så kan han fortfarande tolka befintlig praxis. (Jag utbildades på 80 talet och det fanns ingen av mina kurskamrater som överhuvud taget hade ett rättspatos annat än att makten alltid har rätt. De hatade alla som pesten den då främste förespråkaren för naturrätten, Jacob GW Sundberg. Jag finner det högst tveksamt om yngre generationer av jurister har ett större mått av rättspatos. Utbildningen har knappast förändrats från den absurt förenklade och vulgär form av rättsrealism och rättspositivism vi utsattes för)
När det sedan gäller vilken kultur och ekonomi så är jag även här konsekvientialist. Jag anser till skillnad från kulturetablissemanget att alla kulturer och ekonomiska system har lika värde, kulturrelativism vilket i sin tur leder till värderelativism.
Jag har hierarkier av kulturer och ekonomiska system. Till dags dato är den liberal demokratin baserad på den anglosaxiska doktrinen om ”Rule of Law” och marknadsekonomin är de mest högstående systemen mänskligheten hittills har praktiskt implementerat.
Rättelse:
Jag anser till skillnad från kulturetablissemanget att alla kulturer och ekonomiska system har INTE lika värde, kulturrelativism vilket i sin tur leder till värderelativism.
Jag tillämpar hierarkier av kulturer och ekonomiska system. Till dags dato är den liberala demokratin baserad på den anglosaxiska doktrinen om ”Rule of Law” och marknadsekonomin är de mest högstående systemen mänskligheten hittills har praktiskt implementerat.
Alla: Vilken intressant diskussion i min frånvaro! Kul!
Det behöver knappast påpekas att jag till punkt och pricka håller med Anaïs.
Alex: Eftersom jag som blogginnehavare har tillgång till e-postadresser och i vissa fall också de verkliga namnen bakom signaturerna, kan jag upplysa att Anaïs vet vad hon talar om när hon pratar biologi: hon är ingen novis på området, och jag råder dig att vara mycket försiktig med att sätta dina kunskaper i genetik med mera mot hennes, för risken är att du på ett pinsamt sätt trampar i klaveret.
Jakob,
Du har påpekat det tidigare om Anias. Det var därför jag valde att avsluta diskussionen om till vilken grad människan är stryrd av sin genetik och evolutionärt utvecklade beteenden. Vare sig genetiken eller evolutions- och neurospykologin kan idag säga något om detta. Alla tre discipliner är i sin tidiga linda vad avser dessa frågor och jag delar inte Anais mekanistiska syn att människans beteenden till nästan 100 % går att ändra genom kulturell påverkan. Jag delar hennes uppfattning att alla människor kan ändra sina beteenden men endast till sin egen egen potential och med hänsyn tagen till sina begränsningar. Yttre grupp påverkan ställer jag mig mer tveksam till såsom social och kulturellt. (Med detta menar jag grupper större än 250 personer, dvs samhällen).
Inte heller delar jag, som jag uppfattat, hennes syn att makt=rätt. Jag anser det vara en vulgäruppfattning av rättspositivism och rättsrealism.
Jag avslutande diskussionen därför att endast har bristfälliga kunskaper i genetik men Anais ”vet” inte heller. Hon uttrycker en åsikt baserad på en högre kunskaps nivå. Men inom de tre områdena ovan så är kunskapsläget mycket osäkert. När det sedan gäller människans beteenden har dock en genetiker och en jurist/ekonom lika mycket eller lika lite att säga till om. Det är inte genetiken som kommer att visa huruvida mänskliga beteenden är medfödda utan det är evolutions- och neuropsykologin. Genetikern eller biologen kan endast tala om var dessa eventuellt medfödda egenskaper sitter, inte hur de påverkar våra beteenden.
När det gäller juridik och ekonomi samt rättsfilosofi så är Anias en amatör som jag är inom genetiken. Du har som profession att uttyda och förklara rättsfilosofi och juridik. Jag är en avancerad praktiker inom ekonomi och juridik samt påläst kring politiskt filosof samt beteendepsykologi.
Vår diskussion var kring vilken rättsfilosofi som bör användas naturrätten eller rättspositivismen. Ur ett rent teoretiskt perspektiv är rättspositivismen den enda som går att förklara, ”bevisa”. Dess konsekvenser i praktiken och möjligheter till maktmissbruk leder fram till att naturrätten är mer önskvärd att använda som övergripande filosofi. Jag personligen gillar inta att basera mig på rent metafysiska föreställningar och blev därför mycket glad när Alexander Peczenic rättsteori dök upp. Tillämpad rättspositivism med naturrätt där lagtolkningen slutar.
När jag nu funderar på det är det ju såsom rättsläget är i Sverige. Vi har rättspositivismen och rättsrealismen i botten samt naturrätten som en överrock iom Europakonventionen och EG rätten. då borde även den svenska rättsfilosofin och de rättslärde anpassa sig till detta faktum och sluta separera dessa. Juridik utbildningen, i synnerhet när det gäller EG och Europarätten borde ta in en kurs om utvecklingen av naturrättens nästan 3 000 åriga historia och hur den ska tolkas idag.
”Inte heller delar jag, som jag uppfattat, hennes syn att makt=rätt.”
Det var den värsta missuppfattning jag sett hittills. En ren förolämpning.
Alex: Där har vi kärnan i vår icke-dialog: ”Vår diskussion var kring vilken rättsfilosofi som bör användas naturrätten eller rättspositivismen. ”
Jag talar om vad jag anser ÄR och alls vad som BÖR vara. Det är en mycket stor skillnad. Jag ser rättspositivismen som en verklighetsbeskrivning. En verklighetsuppfattning.
Jag ser däremot ”naturrätten”som en religiös uppfattning.
Det handlar INTE om att ”välja filosofi” – utan om att beskriva hur man anser verkligheten faktiskt ser ut.
Jag anser det tvärtom vara föredömligt att hävda att människor har okränkbara rättigheter. Våra samhällen vilar på det och det är en alldeles utmärkt överenskommelse.
Juridiken, anser jag, står dock närmare ”makten” än den står ”moralen” – och det är ett värderingsfritt konstaterande.
Anais,
Jag ber om ursäkt om jag missuppfattat dig, det var därför jag la till caveaten ”som jag uppfattat.” Däremot förstår jag inte din position. Är det att mak=rätt för att det ”är” så, en beskrivning av verkligheten? Eller delar du min värdering att makt inte är rätt? I så fall på vilken grund? En rent personlig åsikt?
Jag delar inte din uppfattning att juridiken står närmare makten. Fru Justitia har inte en ögonbindel för intet. Juridiken ska vara blind. Juridiken ska stå fri från alla olika särintressen inklusive det största särintresset av de alla, politiker, men även individers privatmoral.
När det gäller naturrätten har du lika fel som jag hade om din uppfattning om makt=rätt. Naturrätten hade sitt ursprung i metafysiska föreställningar för 3 000 år sedan. (Den är inte ett modernt påfund) Den utvecklades av den katolska kyrkans rättslärde. Svensk rätt vilar till stor del på den kanoniska rätten vilken i sin tur baserar sig på naturrätten. Hugo Grotius omvandlade naturrätten från att vara metafysisk till att mer handla om det du skriver, ett ursprungligt kontrakt utan metafysiska aspekter.
Den Europeiska rättstraditionen samt den amerikanska är i princip helt byggd på naturrättsliga principer. I Sverige tillämpar vi idag det Aleksander Peczenic beskriver. Rättrealism och rättspositivism med naturrätt på toppen.
Det ”är” det läge den svenska praktiska juridiken nu befinner sig. Då borde även den svensk teoretisk juridiken anpassa sig till det som ”är” borde den inte det?
Aleksander Peczenics utkast
Sid 5:
Han avslutar på sid 8:
Jag glömde länken:
Kinds of Theory of Legal Argumentation, by Aleksander Peczenik
Alex, det är lugnt
Men jag ser inte hur dina citat motsäger något jag sagt?
Och så detta om makt och rätt: Nej, makt ger inte rätt. Makt = rätt är en stötande uppfattning som jag definitivt inte givit uttryck för.
Däremot anser jag att juridik, ”rätt” är ett instrument för att skydda det bestående, dvs maktens uppfattning om verkligheten: hur den är och bör vara beskaffad.
Alltså: ”Lag och rätt” utgår från makten via instrumentet juridik. Moral är ett annat system. Ibland sammanfaller de. Ibland är lagar så djupt omoraliska att man på ”moraliska” grunder kan anse sig förpliktigad att bryta mot dem. Ibland är maktens uppfattning om ”rätt” så orimlig att folk gör revolution. Revolutioner är definitivt olagliga. Tills dess revolutionens värderingar ligger till grund för ny ”lag och rätt”.
Moraliska värderingar kunde man tidigare förankra i religiös tro, vilket inte skyddat mänskligheten från sig själv överhuvudtaget. Nu söker man andra sätt att förankra filosofiska ideer om människans värde och rättigheter. Inget fel i det. Men dessa övertygelsers skyddsvärde är begränsat.
Angående Alex och Anaïs diskussion:
Juridiken består inte bara av tomt applicerande av regler som att passa in klossar i rätt hål.
En stor del av juridiken (som jurister ofta verkar glömma förvisso) är att ta fram och bedöma de relevanta omständigheterna. Det är hälften av juridiken, sett som en syllogims:
Översats: rättsregel
Undersats: Omständigheter
_____________
Slutsats: avgörande
Här krävs det att definiera och bedöma omständigheterna, detta sker till stor del med dels logik dels moraliska avväganden. Ta bara en rättsregel som att ett handlande har visat på ”hänsynslöshet”, det är inte bara en fyrkantig kloss i ett fyrkantigt hål.
Vi kan kort ta misshandel:
”Den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd, döms för misshandel”
Ganska enkelt, en annan människa ska på grund av gärningsmannens handlande drabbas av skada, sjukdom eller smärta.
Men redan där har vi ett moraliskt ställningstagande. Vilket är värre att drabbas av, ett brutet ben eller lunginflamation? Är en örfil med smärta som följd värre än skadan av att stickas med en penna? Är det värre att spetsa en drink med vanmakt som följd än att ge någon en smäll på käften? Är det värre om en person får en smäll för att han är ful än om han får den för att han är bög?
För grov misshandel kan det krävas särskild hänsynslöshet eller råhet. Vad är det? Det finns vägledande uttalanden, men de passar aldrig exakt in i ett fall, så det måste vägas om ett exempel på råhet är lika rått som det föreliggande exemplet.
Vi kan krångla till det ännu mer, en person har blivit slagen därför att han slog en annan. Skedde våldet inom nödvärnsrätten, var det uppenbart oförsvarligt?
Jurdiken är inte så enkel som: ”Om A så B”.
PV: Som jag uppfattar diskussionen, gäller den inte frågan om tillämpningen – där du har rätt att moraliska omdömen spelar in – utan frågan om rättsreglernas innehåll. Alex tycks mena att naturrätten utgör någon form av rättskälla, vilket Anaïs och jag bestrider.
Jag kan inte tala för Anaïs, men åtminstone jag håller med om att det vid tillämpningen av en på positivistiska grundvalar identifierad rättsregel finns ett ofrånkomligt utrymme för moraliska bedömningar. Själva identifieringen av rättsregeln måste dock enligt min mening ske på positivistiska grunder.
Jo, jag håller med om dessa slutsatser.
jheidbrink:
Jo jag håller med, jag bara uppfattade det som att Anaïs menade att juridiken inte innebar tillämpandet av moral. En rättsregel har ju inget innehåll förutom i sin tillämpning. T.ex. är det ju olagligt för äkta makar att vara otrogna (ÄktB 1:2), men den rättsregeln tillämpas ju inte. Vi får meddelandet att lagstiftaren anser det vara omoraliskt att vara otrogen om man är gift, men regeln tillämpas aldrig. Den påverkar inte ens utgången av en bodelning i en skilsmässa.
Här stämmer ju då inställningen att juristen inte kan ta vägledning av sin moral, en jurist som anser att otrohet inom äktenskapet ska straffa sig kan inte besluta om ett straff i form av t.ex. utebliven vårdnad om de gemensamma barnen på grund av otroheten. Men när vårdnaden ska avgöras så kommer ju alla inblandade jurister att göra mängder av moraliska värdebedömningar.
Men jag håller med om att man inte kan söka någon naturgiven moral, man söker helt enkelt i sin egna moraliska övertygelse med, om möjligt, stöd i rättskällorna.
pf
Jag ryckte till först när du påstod att det är olagligt att vara trogen som äkta make/maka.
Men du har ju fullkomligt rätt om rätt, även om rättsregeln verkar så obsolet att den inte dammas av så ofta ens i skojfriska situationer.
Tack för påminnelsen!