Hovrätten har nu kommit med sin bedömning av jävsfrågan i Pirate Bay-målet, och tyvärr har den stannat vid att domaren Tomas Norström inte anses vara jävig (se Svenska dagbladet och Dagens Nyheter). Jag har tidigare tagit ställning, och hovrättens dom förändrar inte min åsikt: jag anser fortsatt att Tomas Norström varit jävig, och det på grund av sitt medlemskap i SFIR. Jag har aldrig haft problem med hans medlemskap i SFU eller hans uppdrag som skiljeman i immaterialrättsliga sammanhang. Den för mig mest intressanta frågan är därför förstås varför hovrätten – som också anser att Norströms medlemskap i SFIR är den tyngst vägande punkten – inte anser detta medlemskap vara jävsgrundande.
Det kan vara värt att påminna om att det som är frågan i Pirate Bay-målet är huruvida det finns någon omständighet som är ägnat att rubba tilltron till domarens opartiskhet. Frågan är alltså inte huruvida domaren varit opartisk, utan frågan är huruvida omständigheterna skulle få en objektiv bedömare att undra om domaren verkligen kan vara ojävig. Tröskeln är alltså relativt låg, samtidigt som det förstås inte kan få vara alltför enkelt att få bort en domare från ett mål bara för att en av parterna vill förhala processen. Tröskeln är alltså låg och ändå hög.
Det måste också hållas i minnet att det inte räcker för jäv att en domare givit uttryck för en uppfattning i en viss rättsfråga. Anledningen till det är att annars ingen domare skulle få döma två gånger i samma typ av mål, vilket skulle innebära att vi snabbt skulle göra slut på de tillgängliga domarna. En domare måste alltså få ge en uppfattning om rättsfrågor utan att detta automatiskt leder till att hon är jävig.
Samtidigt är SFIR inte bara någon organisation som ger uppfattning åt någon viss rättsfråga, utan är en lobbyorganisation som arbetar för att det upphovsrättsliga skyddet skall stärkas. I detta stärkande av upphovsrätten är Pirate Bay-målet en del. Här rör det sig alltså inte om bedömningen av någon knivig rättsteknisk fråga som är problemet, utan det rör sig om en rättspolitisk uppfattning, en uppfattning om hur rätten skall förändras eller bevaras. Denna rättspolitiska uppfattning leder lätt till att man blir tondöv för andras rättspolitiska och därigenom också rättstekniska uppfattningar, och det är här skon klämmer i jävsfrågan.
Hovrätten tar först upp SFI:s remissvar från 2001 angående genomförande av EG:s e-handelsdirektiv och konstaterar att Norström inte varit aktivt delaktig i utformningen av remissvaret och att man inte kan tillskriva varje medlem i en förening samma åsikt som den som kommer fram i en isolerad skrivelse. Jag är inte riktigt med på hovrättens bedömning här, men måste acceptera att man kan argumentera på det sätt den gör.
En remisskrivelse kan antas utformas i enlighet åtminstone med majoriteten av medlemmarnas åsikt. Även fast det förvisso inte föreligger någon automatik mellan ett medlemskap i en förening och vissa bestämda åsikter, kan enligt min mening en objektiv bedömare undra huruvida en domare som var medlem i föreningen då remissvaret utformades och som sedermera blev styrelseledamot inte redan tagit ställning i sådan grad att hon inte kan anses vara tillräckligt opartisk för att i svåra gränsdragningsfrågor ge båda sidorna om frågan samma chans. Samtidigt måste jag erkänna att det ligger en del i hovrättens argumentation, och här är jag beredd att acceptera att förnuftiga människor kan komma fram till olika slutsatser.
Det som är mera problematiskt för mig är frågan huruvida SFIR har något intresse av målets utgång. Denna fråga besvarar hovrätten nekande, och här tycker jag nog att hovrätten gjort det olovligt enkelt för sig. Rätten argumenterar att:
Även om SFIR får uppfattas som en förening som i första hand ser till rättighetshavares intressen och rättigheter, har det inte framkommit några konkreta omständigheter som tyder på att SFIR har ett särskilt intresse av utgången i just detta mål eller att SFIR engagerat sig i de frågor som ska prövas i målet. Det allmänna intresse som SFIR kan tänkas ha av att motverka intrång i immateriella rättigheter
ligger väl i linje med vad som följer av grundlag (2 kap. 19 § regeringsformen) och i övrigt av svensk lag på området. Detta intresse är i sig inte sådant att det för Tomas Norströms del grundar jäv i målet på grund av att han sitter i föreningens styrelse.
Det håller jag inte med om.
SFIR hade och har på grund av målets enorma publicitet och dess karaktär av första stora mål på svensk mark där medhjälpsansvaret aktualiseras på just detta sätt ett mycket starkt principiellt intresse av utgången: utgången i målet kommer att påverka SFIR:s framtida lobbyarbete. SFIR må inte ha haft något direkt ekonomiskt intresse i målet i den meningen att föreningen skulle få någon del av skadeståndet, men dess lobbyarbete påverkas direkt och mycket starkt. Går målet rättighetsinnehavarnas väg, kan SFIR bedriva lobbyarbete under hänvisning till att domstolarna håller med om föreningens bedömning av rättsliga frågor, vilket utan tvekan är ett tungt vägande auktoritetsargument. Går målet de tilltalades väg, måste SFIR i konsekvensens namn lobba för ännu mer ensidig lagstiftning, vilket i ljuset av Piratpartiets framgångar på senare tid är politiskt mycket svårt. Visst hade och har SFIR ett direkt intresse av målets utgång, och visst kan det få en objektiv bedömare att undra om en styrelseledamot i föreningen verkligen kan vara opartisk i ett så viktigt mål.
Vi får se hur det här går vidare: det finns all anledning att driva den här frågan vidare och jag hoppas att de tilltalade i målet har modet och orken att kämpa upp till högsta instans. Det svenska rättsväsendet verkar för närvarande – vilket är både bra och dåligt -vara ganska oåtkomligt för de bredare implikationerna av sin verksamhet. Frågan är om alla instanser är det, eller om den högsta instansen kan komma med en mera nyanserad dom eller – vilket jag skulle föredra – med en annan bedömning av jävsfrågan. Det viktiga är inte bara att rätt skipas, utan att allmänheten också kan se att rätt skipas och att den skipas opartisk och utan skuggan av tvivel över rättens neutralitet.
”Än är Polen ej förlorat”, sjunger polackerna i sin nationalsång. Än är heller inte de tilltalades kamp för en domare som de inte behöver anse vara jävig förlorad.
Vilka vägar finns det för att driva frågan om jäv vidare? Hovrättens beslut kan, vad jag förstår, inte överklagas.
Staffan: Om jag inte missförstått reglerna [Uppdatering: Jag hade missförstått reglerna, se min kommentar längre ner], utgör hovrättens dom i jävsfrågan en del av dess dom i sin helhet (där det materiella överklagandet av själva domen i sak kommer senare). Det innebär att hovrättens bedömning i denna del kan överklagas i samband med att hovrättens dom överklagas, vilket antagligen sker i vilket fall som helst.
Med andra ord är min utgångspunkt också att hovrättens dom i jävsfrågan inte kan överklagas särskilt, men att dess bedömning av jävsfrågan kan överklagas i samband med att dess slutliga dom överklagas.
Välkommen tillbaka – du behövs. Tack för ditt kloka inlägg.
Anaïs: Tack för det. Jag skall försöka att i det töcken som vården av ett nyfött barn och krav på att undervisning skall förberedas till hösten hinna med att blogga något så när regelbundet – jag saknar debatten.
Oooo – roligt! Grattis!!
- Sådär. Nu lämnar jag plats för debatt…
Roligt med barn eller med undervisningsförberedelse…
Skämt åsido: tack! Vi får se om det blir någon debatt.
[...] Media: SvD1, SvD2, SvD3, SvD4, SvD5, DN1, DN2, AB1, AB2, Sydsv, Dagen. Bloggkommentar: Docent Schultz och dr Heidbrink. [...]
Får man gratulera! Ja, nyfödda barn tar stor plats och tid.
Jag håller helt med dig i din artikel ovan. Mycket klarsynt och klargörande.
Jag tror nog att de kommer att överklaga och förhoppningsvis tar Högsta Domstolen upp detta mål både i de upphovsrättsliga och i delikatess jävs frågorna.
Det är kört när det gäller överklagning ang jävsförhållandet och att det inte blir någon ny rättegång i tingsrätten. Nu återstår givetvis möjligheten att Hovrätten får pröva tingsrättens dom. Huruvida de ändrar på nämnda dom får vi väl se, men jag tror inte så blir fallet!
Hovrättens utlåtande kan heller inte överklagas – tråkigt.
soli01: Nu förstår jag inte vad du menar. Tingsrättens dom har mig veterligen redan överklagats i sak: prövningen av jävsinvändningen var en preliminär fråga (som skulle ha inneburit en förnyad rättegång i tingsrätten, om hovrätten hade kommit fram till en annan bedömning). Nu är det dags att ta tag i själva domen och se huruvida den håller. Det loppet får vi ännu köra: huruvida det sedan blir en ändring eller inte, återstår att se. Jag har själv inga åsikter om själva målet (förutom att skadeståndet var lite väl rundligt tilltaget) och hejar varken på Pirate Bay eller på rättighetsinnehavarna.
Sedan har jag nu efter debatterna idag på olika sidor tagit mig tid att titta på lagstiftningen, och det är faktiskt helt sant att hovrättens beslut i jävsfrågan inte får överklagas. Det följer av 54 kap. 8 § 1 p. rättegångsbalken. Synd egentligen, eftersom den här frågan har stort principiellt intresse och hovrätterna inte inbördes är bundna av varandras beslut. Man skulle kunna önska sig ett klarläggande av lagstiftaren.
Jag kanske uttryckte mig lite otydligt. Men min tanke var även vad du skrev i början av kommentaren. Jag tar även ställning till hela denna ”soppa” och att det föreligger ett jävsförhållande i detta fall är utom allt tvivel och är egentligen en skandal att inte denna rättegång kunde göras om.
Har läst hur Hovrätten resonerar och det håller ju inte vad de säger. De skulle givetvis ha insett att domaren inte var lämplig att döma i detta mål! Misstanken kvarstår nu och det är inte bra för förtroendet vad gäller vår rättskipning.
I övrigt har jag inga åsikter om själva målet.
Jag vill börja med att tacka för en oerhört intressant blogg som jag fick upp ögonen för i och med diskussionen om barnläkaren. Jag håller just nu på och går igenom bloggen från början då jag tycker perspektivet är intressant och juristvärlden är så oerhört främmande till sitt tankesätt för mig. Det är verkligen en annan värld än den jag lever i.
Som en del av den där okunniga allmänheten vill jag säga att det från mitt perspektiv inte alls ser ut som rättvisa skipas eller att rätten är neutral. Jag tycker tvärtom att det ser ut som rätten är fullständigt partiskt i denna fråga och att det aldrig funnits med som alternativ varken att bestämma sig för att piratebay-killarna var oskyldiga eller för den delen att domaren skulle varit jävig.
Det är väldigt svårt just nu att ha något förtroende alls för svenskt rättsväsende.
Jag förstår inte alls motiveringen till att detta inte skulle varit jäv. Domaren har ju vad som för mig ser ut som ett solklart egenintresse av att målet döms på ett särskilt sätt och har dessutom valt att hålla tyst om det medan målet pågick. Jag har svårt att se denna tystnad som något annat än att han gärna ville sitta kvar som domare i just det målet, kanske för att få vara med och styra utgången.
Dessutom ser skadeståndsumman både absurd och godtycklig ut.
Finns det några konkreta konsekvenser för en domare som håller tyst om sådant eller ligger det enbart på personlig heder?
Nåja, detta är inte menat som ett påhopp på juristvärlden som helhet. Det skulle glädja mig oerhört om jag missförstått alltihop och rätten är opartisk, klok och rättvis i det den gör nu. Dessutom klandrar jag naturligtvis inte dig personligen.
Hoppas du fortsätter skriva under många år framöver.
Jonas: Tack – kul att kunna ge något intressant. Mitt svar till dig blir mycket långt, så jag hoppas att du har tålamod med mig.
Det där med förståelse för juridiken är inte alltid helt lätt. Det har enligt min mening att göra med flera olika faktorer, varav några inte är juristernas fel och andra är det.
Men först om saken. I Pirate Bay-målet håller jag inte med dig i det du säger. Jag håller ju inte med hovrätten och är kritisk mot dess motivering av sitt beslut, men argumentationen är inte uppenbart korkad eller världsfrånvänd. Det som jag tror hovrätten lade till grund som viktigast i sitt beslut är att det är en omöjlig situation om domare skall i princip förbjudas att vara medlemmar i specialiserade organisationer, där diskussionerna förs och där man utvecklar spetskompetens. Här tror jag att hovrättens principiella inställning till den övergripande frågan färgade av sig på dess ställningstagande i det enskilda fallet. Det behöver man inte tycka är bra, men det är inte uppenbart maktfullkomligt eller dumt. Det är ett legitimt sätt att se saken som jag inte delar: jag tror att min egen uppfattning är minst lika legitim som hovrättens och faktiskt bättre stödd av argumenten, men det är ju som allom bekant en smakfråga.
Med andra ord kommer mycket av juridiken ner till smakfrågor i enskilda situationer, eftersom även klar lagstiftning alltid lämnar åtminstone ett litet utrymme för individuella bedömningar. I det här fallet fanns ganska mycket utrymme för individuella bedömningar där hovrätten valt en annan linje än du eller jag skulle ha valt.
Nu till det förtroendeproblemet som du pekar på. Till att börja finns som sagt de faktorer som inte är juristernas fel. Jurister har – och det är uppfattningen hos en mycket stor majoritet bland juristerna, i vilken jag också ingår – till uppgift att så lojalt som möjligt tillämpa den lagstiftning som politikerna ger dem, inklusive (faktiskt) dess syfte. Om lagstiftaren väljer att skydda upphovsrätten till max, är det för juristerna i sin rättskipande verksamhet bara att gilla läget. I många fall är det som framstår som ”absurda” domslut i själva verket resultatet av en absurd lagstiftning. Det finns en förväntan hos allmänheten om att juristerna skall ställa brister i lagstiftningen till rätta, men det har vi faktiskt inget mandat att göra: vi är inte folkvalda, ingen av oss, och det innebär att vi som goda demokrater har att vackert böja oss för makten. Det som kan irritera mig på den här punkten är att politikerna aldrig tycks kunna ta sitt ansvar, utan reflexmässigt skyller på domstolarna när felet ligger hos riksdagen.
Men det här gäller bara till en viss punkt. Förutom lagstiftning finns det in en massa oskrivna regler som tagits fram under seklens lopp, och varav många – faktiskt de flesta – är rätt rimliga generellt sett, men kan leda till hårda domslut i andra fall. Med andra ord är juridiken beredd att offra en enskild person på den generella principens altare, vilket i sin tur är en funktion av att den moraliska maximen att alla skall behandlas lika (även om det i enskilda fall kan leda till hårda situationer) tenderar till att värderas absolut högst inom juridiken. Jurister gör alltså normalt inga undantag för hårda fall, utan håller på principerna. Även på den här punkten är jag medskyldig.
Där jag inte är medskyldig (tror och hoppas jag) är att förfärande många domare verkligen tror att det de håller på med har något anspråk på att vara objektivt. Det är strunt. Dels finns ingen bra definition på vad som skulle vara objektivt, men dels – och det är viktigare – finns vid alla (eller åtminstone nästan alla) juridiska frågor argument både för och emot alla lösningar. Det som domaren är satt att göra är att lyssna på de argument som parterna framför och att sedan bestämma vilken som hon tycker är den tyngsta argumentationen. Som vid alla argumentationer finns förstås även inom juridiken struntargument som man inte behöver beakta, men att sålla bland alla goda argument som parterna anför är en subjektiv uppgift, och det inser många domare faktiskt inte (i alla fall inte de domare i lägre instanser som jag talat med). Det innebär att dessa domare springer maktens ärenden i någon form av blind lyhördhet för signaler som inte har med juridiken att göra, och att de saknar förmågan att ta ansvar för sina ställningstaganden, eftersom de ju anser att dessa ställningstaganden är objektivt sanna. Det innebär i sin tur att dessa domare ofta inte ens är medvetna om att det kan finnas politiska argument med juridisk bäring som borde beaktas. Jag säger inte att hovrätten i det här fallet varit blind, jag säger att det är ett element i den misstro som du ger uttryck för.
De domare som har den här objektivitetsuppfattningen om sin egen verksamhet har också väldigt svårt att acceptera att de kan ha fel i sak någon gång, eller åtminstone att man inte behöver hålla med dem. Det är den uppfattningen som en numera spärrad kommentator på den här sidan uttryckte, att nämligen det som Högsta domstolen gör alltid automatiskt är rätt och riktigt och förenligt med gällande rätt. Även detta är förstås strunt: även Högsta domstolen kan faktiskt göra fel, och det är rent rättsligt till och med möjligt att få resning i Högsta domstolen avseende en dom från Högsta domstolen på grund av ”uppenbart felaktig rättstillämpning” (domvilla). Här lämnar alltså dessa jurister till och med sin egen huvudsakliga argumentation och blir arroganta.
Slutligen är det – på mycket goda grunder, vilket en snabb titt på vilken diktatur som helst kan förvissa dig om – i princip omöjligt att avsätta en domare, även när denna gjort sig skyldig till brott. Domare är faktiskt i princip oåtkomliga och det är bra så. Tyvärr har makt en tendens att korrumpera, och det finns utan tvivel domare som är riktiga rötägg. Icke desto mindre är jag hellre beredd att acceptera något rötägg (i synnerhet eftersom dessa sällan gör karriär och man därför normalt kan överklaga deras domar, samt eftersom svenska domstolar i många fall är kollegiala, det vill säga att flera domare hör samma mål, så att ett enskilt rötägg inte kan ställa till med alltför stor skada), eftersom alternativet, att domare skulle kunna avsättas för brott som politikerna kan frestas att lagstifta om enkom för att bli av med vissa domare, är så mycket värre.
Med andra ord är domstolarna och juridiken inget man blint skall lita på, utan genom den demokratiska processen har man möjlighet att – om än mycket långsamt – påverka juridiken. Med tanke på den stora mängd domar som dagligen avkunnas i Sverige tycker jag dock att våra domstolar sköter sig väl. Man skall inte förväxla situationen när man inte håller med en domstol med situationen i vilken en domstol missbrukat sin makt eller varit omedveten om sin makts konsekvenser – det är två olika frågor. Summa summarum menar jag att det finns alla skäl att ha mycket vaksamt förtroende för domstolarna.
Som lekman på väg in i juristskrået är min reflektion att alltför många människor tror att juridik är något som enbart handlar om sunt förnuft. Hur många gånger har man inte hört att det är ”självklart att det är jäv i PB-målet”, ”uppenbart att barnläkaren är oskyldig”, och så vidare? Ingen skulle behandla naturvetenskapliga eller tekniska ämnesområden med en sådan arrogans. (Att juridiken är ett område som på alla nivåer genomsyras av det demokratiska politiska systemet, med allt vad det innebär, gör att det är väsensskilt från de flesta andra områden. Men detta innebär inte att juridiken kan reduceras till ett ”förnuftsbaserat”/intuitivt tyckande och kännande.)
Piraternas argumentation bygger till försvinnande liten del på kunskaper om de regler som gäller för jäv. Det har aldrig varit och kommer (förhoppningsvis) aldrig bli så att enbart misstro från ena sidan eller missnöje med ett domslut innebär att någon är jävig. Däremot är det fascinerande, och förmodligen rimligt, att även välgrundade misstankar om partiskhet kan innebära jäv. En mer ingående belysning av denna fråga skulle vara intressant att se (för oss som är sommarslöa och inte orkar gå till biblioteket), men det är tvivelsutan för mycket att begära av en nybliven far. Stort grattis!
Man behöver inte skriva en hel uppsats om detta för att resonera om det var jäv eller inte.
Domaren har varit med i två organisationer som arbetar för starkare upphovsrätt.
Och skälet som anges är ju ytterligare ett bevis på att det är jäv.
Tex
Sen när pysslar dessa organisationer med juridiska frågor ? och om dom gör det, Skulle dom ha större juridisk kunnande än domstolarna ?
Domstolarna arbetar med att tolka dom lagarna som finns i lagboken, förarbetena och om det finns prejudikat från HD i liknande fall.
Vad är det dessa organisationer skulle erbjuda då som inte går att finna på andra ställen ?
Detta är så dumt svepskäl att det kan låta klokt och genomtänkt.
Dom stora lögnerna är ibland svårare att se en dom små lögnerna
Det gör mig riktigt irriterad när vissa självutnämnda experter vill förlöjliga folks intuitiva känsla över att detta inte gått rätt till och kalla dessa naiva. Att ni står på maktens sida gör er inte automatiskt förståndigare.
Mr K: Din ton är rätt arrogant, i synnerhet eftersom du inte verkar ha funderat närmare på implikationerna av det du säger.
Ingen har påstått att jurister skulle vara förståndigare än andra – tvärtom, faktiskt, om du bemödade dig om att läsa även kommentarerna – utan det jag påstår är att det juridiska systemet som sådant är ett system som omfattar lärdomar som generationer av personer bidragit med som politiskt och/eller yrkesmässigt jobbat med juridik gjort under årtusenden. Det finns alltså väldigt mycket erfarenhet och kunskap inbyggt i det juridiska systemet, och det jag säger är att det skall mycket till innan man bör slänga ut dyrköpt erfarenhet.
Vad gäller ”folks intuitiva känsla” ger jag faktiskt just ingenting för det. Dels är ”folk” alla grupperingar om fler än två personer: du får nog bestämma närmare vilken grupp du menar. Dels visar all psykologisk forskning att intuitionen i många fall leder oss käpprätt åt skogen. Vi behöver den, men utan reflexion är intuitionen farlig, i synnerhet när det handlar om folks personliga och ekonomiska rättigheter. Man måste alltså fundera och resonera, inte bara känna.
Vart ”folks intuitiva känsla” leder till, visar bland annat det faktum att svenska opinionsundersökningar visar ett stort stöd för dödsstraff just precis efter något fasansfullt brott, bara för att visa en lika stor majoritet emot dödsstraff när inget hänt på ett tag. Rättvisan i den bemärkelsen att lika skall behandlas lika finns inte om man lämnar den bedömningen till någon form av intuitiv känsla.
Har du någon gång funderat på varför vi i Sverige anser att jurister måste utbildas under fem års tid? Det är just för att det INTE räcker med att läsa lagboken, rättsfall och förarbetena. En termins grundläggande juridik räcker normalt för att visa studenterna att juridik är väldigt mycket mer än att bara ”tillämpa lagen”. Det är ganska översittaraktigt att – tydligen utan kunskap i juridik – dissa hela systemet. Lite kunskap om det man snackar om kan man nog kräva också av dig.
Dina formuleringar visar att du reagerar med magen och inte funderar: det är svårt att ta en sådan åsikt på allvar.
Det var i och för sig inte ”den samlade kunskapen” som jag skrev om.
Det är så på gott och ont att juridiken måste utgå från folkliga rättsmedvetandet vad är annars alternativet ?
upplysta despoter ?
Vi lever i en demokrati, jäv är dessutom också klarlagt om majoriteten av människor upplever det som jäv. Det ska åtminstone vara så, enligt europadomstolen.
Så till ditt kärnargument, juridik är mer än lagbok, förarbeten och prejudikat.
Okej men om det är så, den eventuella kunskapen domaren fick från att vara med i dessa organisationer. Finns den kunskapen inte på annat håll ? från neutrala instutitioner exempelvis högskolor, universitet ?
eller neutrala organisationer ?
Mr K: Vad gäller sakfrågan har jag än så länge ingen åsikt. Men jag ogillar skarpt argumentet att ”den allmänna rättskänslan” (i konkreta sammanhang ofta den egna åsikten) skulle vara mer värd än en juridisk argumentation baserad på BÅDE gällande rätt och juridisk metod använd med sunt förnuft. Detta är egentligen fullständigt självklart, men det upprörda stämningsläget tycks ligga i vägen för en seriös diskussion.
Jag tror inte alls att det är någon bra idé att ”juridiken” utgår från det allmänna rättsmedvetandet. Juridiken (om man med detta begrepp menar domstolarna) ska ju stå fri från dylik yttre påverkan. Politikerna däremot kan anses ha till uppgift att stifta lagar i enlighet med det allmänna rättsmedvetandet, men som Jakobs exempel visar är det nog tur att de inte alltid gör det (så länge som möjligheten att rösta bort dem finns kvar).
Jag har oerhört svårt att tro att man av Europadomstolens praxis kan utläsa att opinionsundersökningar eller dylikt ska avgöra huruvida jäv föreligger. Referenser från praxis eller doktrin emottages däremot tacksamt.
Vad gäller kärnfrågan här så blir jag mer och mer skeptisk till alltihop – varför ska man utgå från att domare är mer opartiska för att de inte är medlemmar i organisationer som torgför åsikter? Hur vet man att en domare helt utan kopplingar till intresseorganisationer och politiska partier inte är nazist, pirat, liberal eller något annat? Kanske vore det rimligare att tillåta domare att vara medlemmar i vilka åsiktsbärande organisationer som helst? Själv litar jag mer på en domare som är praktiserande pirat men förståndig och en duktig jurist än på en ”opolitisk” domare utan nämnda kvalitéer.
Mr K: Jag instämmer i det mesta som Feuervogel skriver. Jag vill bara tillägga om de förment så ”neutrala” organisationerna.
Vilken organisation är neutral? Universiteten? Universiteten är inget annat än en sammanfattning av de enskilda forskare som jobbar där, och den samlade upphovsrättsliga expertisen där har i den rättspolitiska fråga som det här gäller uttryckt åsikten att domaren inte borde anses vara jävig. (Jäv är för övrigt något annat än partiskhet: jäv avser intrycket mycket mera än verkligheten – att man anser en domare vara jävig betyder på inget sätt att man anser henne vara partisk; men det är en teknisk diskussion.) Enligt min bestämda mening är ingen organisation ”neutral”, helt enkelt eftersom någon ”neutral” åsikt inom juridiken inte finns. Det finns två poler, antingen för eller emot en viss lösning. Vilken pol som är övervägande är resultatet av en ständigt pågående diskussion, där inget någonsin är helt och slutligen fastslaget (bland annat eftersom våra folkvalda politiker på folkets uppdrag när som helst kan ändra reglerna för juridiken).
Eftersom juridik just handlar om diskussion, om att väga argumenten, är medlemskap i de organisationer där diskussionerna förs viktig. Det är där jag anser att hovrätten har en poäng. Det enda som stör mig i hovrättens argumentation är att jag inte är helt säker på att den hade gått på samma sätt om domare varit medlem i exempelvis Piratpartiet: även där pågår en (om än inte alltid fullt lika teknisk) diskussion om immaterialrätten, och jag tvivlar på något sätt på att hovrättens utslag hade blivit detsamma om frågan hade ställts huruvida medlemskap i Piratpartiet kvalificerar för jäv. Helt säker kan man dock inte vara: en av grundvalarna i jävsbestämmelserna är att en domares allmänna politiska övertygelse inte skall få vara jävsgrundande. Det kan hända att hovrätten hade respekterat detta.
Hur som haver är det problematiska här att den debatt som förs om jäv är en debatt där argumenten vägs mot varandra och där – kanske tyvärr – någon sedan till slut måste bestämma hur det skall bli. Nu blev det som hovrätten sagt, och de som (i likhet med dig och mig) anser att utslaget borde ha blivit ett annat är besvikna. Hade det varit omvänt, hade den andra sidan blivit besviken. Vad är rätt? Vete sjutton: både och – ingetdera. Det enda vi vet är att Tomas Norström i föreliggande fall inte ansågs ha varit jävig och att hovrättens dom kan kritiseras. Att anklaga hovrätten för att ha gjort i någon form av objektiv bemärkelse ”fel”, går dock inte: det såkallade ”allmänna rättsmedvetandet” är inget som juridiken kan eller bör bry sig om, och något objektivt rätt eller fel finns över huvud taget inte, inte ens i naturvetenskaparna.
Om du är missnöjd med hovrättens dom är i en demokrati den enda vägen du kan gå att tillsammans med en majoritet av dina med-borgare påverka politiken så att denna förändrar lagstiftningen åt det av dig önskade hållet. Det är så det bör gå till: domare utan demokratiskt mandat skall inte försöka bättra på lagstiftningen.
Ni båda resonerar utifrån samma utgångspunkt ,
Vi vet inte om domaren eller organisationerna som är involverade är neutrala eller inte därför det lika bra att inte ta detta i beräkning.
Allt måste bevisas, att exempelvis strunta i att ta tag i en misstänkt snattare för att man inte vet om alla andra också snattar är konstig logik.
Vi vet att domaren är med i dessa organisationer. Det finns bevis för det.
Vi pratar så klart sannolikheter här, om du exempelvis ska köpa en volvobil , vilken skulle du förlita dig mest på angående hur bra bilen är ,volvohandlaren eller en bilmekanikern. Visst bilmekanikern är kanske inte neutral,men han tillskillnad från volvohandlaren har inget intresse av att få volvohandlarens bil såld.
Sannolikheten är därför att bilmekanikerns ord är mer balanserade.
Universitet har officiellt inga intressen mer än att utbilda människor. Sannolikheten för att alla forskare involverade är lika samstämiga i upprätthovsfrågor som dom människorna i organisationerna som vår käre domare är med i är mindre.
Eftersom, varför ska du gå med socialdemokraterna om du är moderat ?
Varför ska du gå med i en organsation som arbetar för starkare upphovsrätt om du är emot det ?
Det finns däremot inget motsägelsefullt i att en forskare som jobbar med dessa tekniska frågor och är emot starkare upphovsrätt jobbar på ett universitet, eller för den delen för en starkare upphovsrätt heller . Men att alla forskare skulle vara för är inte lika sannolikt. Alltså ett bredare spektrum av åsikter är möjlig.
Detta kan ju vara en defintion för neutralt. Desto fler åsikter som är vällkomna ju mer neutral är arenan.
Om ni godtar den definitionen är upp till er.
En lustig betraktelse ni verkar fasa mer för att den folkliga majoriteten ska påverka våra sk ”oberoende” domstolar än att industrin och andra länders påtryckningar gör det.
Obervera också att ni inte har besvarat varför inte domaren kunde förkovra sig i dessa frågor inom universiteten. Det enda ni kunde erbjuda till svar var att vi inte kunde veta om högskolorna var neutrala. Och att dom dessutom uttalat sig i fråga om domarens jäv ( vilket inte ens vad det jag diskuterade)
En fråga till er om ni har två lotter att välja på , den ena vet ni är en nitlott ,den andra har ni ingen vetskap om, vilken skulle ni välja ?
Mr K: ”Folkets” åsikt i enskilda mål är i normalfallet grundad på endast en bråkdel av information, saknar förståelse för de större sammanhangen och brukar inte vara väl genomtänkt. Folkets åsikt i enskilda frågor tenderar därför i många fall vara pöbeljustis eller krokodilstårrättvisa. Tydligare kan jag inte formulera min mening: det finns skäl varför vi som samhälle betalar folk vars enda jobb är att tänka igenom rättsliga frågor, och det är de som då skall avgöra dessa rättsliga frågor också.
Universiteten som utbildningsanstalter saknar det praktiska perspektivet. Jag som universitetslärare har bara andrahandsuppgifter om hur det är att förhandla ett avtal, om hur det är att höra ett vittne, om hur det är att föra en process. Jag analyserar material från ett större perspektiv, jag upptäcker och kan peka på samband och sammanhang som de som är praktiskt verksamma inte har tid att upptäcka, men det praktiska hantverket och de konstiga situationer som kan uppstå i praktiken vet jag endast lite om. Därför är jag beroende av praktiker som kan berätta för mig hur sådant går till, som kan ge mig ett perspektiv från arbetsgolvet. Det är lite som arbetsfördelningen mellan företagsledningen och arbetarna på golvet, faktiskt: utan att jag får kontakt med de som gör jobbet, vet jag inte hur jag skall utforma mina åsikter om strategin i det stora.
Det innebär att jag inte kan utbilda jurister i annat än de stora ramarna. Hur det sedan i praktiken går till när man implementerar de stora principerna, är något man lär sig inom det praktiska arbetslivet. Mitt perspektiv är med andra ord med nödvändighet begränsad, och Tomas Norström kan bara lära sig en sak av mig, nämligen teori.
I de organisationer som det här gäller möts praktiker från olika yrken och teoretikerna, och det är först då man får en chans att se hela bilden. Med andra ord är universiteten ingen plats där man kan förvärva annat än teoretisk spetskompetens. Vill man bredda sin teoretiska med praktisk spetskompetens, måste man vara med i de relevanta föreningarna där man möter andra juridiska yrkesutövare.
För övrigt tycks du inte ha förstått att jag i sak är enig med dig. Jag anser också att Norström borde ha förklarats jävig. I motsats till dig är jag dock inte så övertygad om min egen förträfflighet att jag inte kan erkänna att hovrätten har en poäng: man kan argumentera som hovrätten gör. Jag tycker förvisso inte att dess uppfattning är lika grundligt underbyggd som min egen, men det är hovrättens, inte min, uppgift att avgöra målet. Så jag står vid sidlinjen och tycker att domslutet borde ha blivit ett annat, men att skrika efter att byta ut domaren går alldeles för långt i en situation där domaren förvisso gjort en bedömning man kan diskutera, men där situationen är långt ifrån glasklar.
Jakob, du skriver mycket bra men jag tycker du har missat en väsentlig sak. Jag ska försöka visa vad jag menar.
Jakob skriver:
Samtidigt är SFIR inte bara någon organisation som ger uppfattning åt någon viss rättsfråga, utan är en lobbyorganisation som arbetar för att det upphovsrättsliga skyddet skall stärkas. I detta stärkande av upphovsrätten är Pirate Bay-målet en del. Här rör det sig alltså inte om bedömningen av någon knivig rättsteknisk fråga som är problemet, utan det rör sig om en rättspolitisk uppfattning, en uppfattning om hur rätten skall förändras eller bevaras.
Hovrätten skriver sid 11:
”Det allmänna intresse som SFIR kan tänkas ha av att motverka intrång i immatriella rättigheter ligger väl i linje med vad som följer av grundlag”
I ljuset av det Jakob skriver så är hovrättens mening en logisk kullerbytta. SFIR tycker inte att deras intressen ligger väl i linje med vad som följer av grundlag. Tvärtom lobbar de för att ändra grundlagen så att deras intressen av att motverka motverka intrång i immatriella rättigheter ligger i linje med vad SFIR tycker ska vara grundlag.
Hovrätten sid 11 igen:
”Det allmänna intresse som SFIR kan tänkas ha av att motverka intrång i immatriella rättigheter ligger väl i linje med vad som följer av grundlag. Detta intresse är i sig inte sådant att det för Tomas Norströms del grundar jäv i målet på grund av att han sitter i föreningens styrelse.”
Eftersom den första meningen är fel faller slutsatsen också. Det går inte att utesluta jäv med den logik hovrätten tillämpar.
Således blir slutsatsen på sidan 14 också fel.
”Att en domare ställer sig bakom principer som denna lagstiftning vilar på kan inte utgöra grund för jäv.”
SFIR nöjer sig inte med de principer som lagstiftningen vilar på. SFIR vill ha mer av lagstiftaren. Hovrätten har inte i tillräcklig grad utforskat var styrelseledamoten Norström står i de kontroversiella frågor SFIR driver. Om SFIR lobbar för lagändringar i framtiden, t.ex. dalagringsdirektivet kommer debatten blossa upp igen.
Hovrätten kan inte utesluta följande travesti på deras slutkläm:
Att en domare ställer sig bakom principer som lagstiftningen inte vilar på och som skulle varit direkt avgörande i fallet kan utgöra grund för jäv
Alexander: Mig veterligen vill SFIR inte ändra grundlagen, men väl vanlig lag. Det är det enda som enligt min mening inte stämmer i ditt resonemang. Jag vidhåller att jag är kritisk mot hovrättens motivering – i linje med det du skriver – men att man kan resonera som hovrätten gjort, även fast dess argumentation i mina ögon är svag.
Det som är tråkigt är just att frågan inte kommer att prövas av Högsta domstolen: det hade varit viktigt att få ett vägledande yttrande i den här frågan.
Mr K: Jag tycker att du tar helt fel utgångspunkt för ditt resonemang. Det handlar inte om att hitta den domare som är minst partisk, det handlar om att bedöma huruvida en enskild domare i ett särskilt fall har varit jävig. Vem som skulle döma i målet lottades (inget har, mig veterligen, kommit fram som stödjer påståendet att lottningen varit riggad eller dylikt). Det enda som kunde ha kommit mellan Norström och uppgiften att döma i målet (tillsammans med nämndemännen) är om han själv gjort den bedömningen att han var jävig (eller att hovrätten, i efterhand, kommit fram till att han varit jävig). Det fanns ingen chefsrådman som sökte med ljus och lykta efter Stocholms tingsrätts minst ”belastade” domare, alla domare som inte bedöms vara jäviga är behöriga. Så här måste det rimligen fungera i alla rättegångar, det finns ingen anledning att särbehandla TPB-rättegången bara pga. det stora engagemang och uppmärksamhet som frågan väckt.
Huruvida Norströms kopplingar till organisationerna ska innebära att han var jävig att döma i detta mål kan jag inte uttala mig om, eftersom jag har för dåliga kunskaper både om det specifika fallet och om reglerna för jäv.
Det man inte bör förlora ur sikte är att det inte på något sätt är suspekt, jävsgrundande eller beklagligt att en domare tycker att den lagstiftning som faktiskt finns är värd att upprätthålla. Upphovsrätten är skyddad i lag, konventioner och (om än i uddlösa ordalag) i grundlag. Att Norström hade mage att fälla för medhjälp till upphovsrättsbrott må vara i strid med piraternas rättsuppfattning, men det har ingen relevans i en juridisk diskussion.
Alexander: Att Svea hovrätt skulle utforska ”i närmare grad” vilka åsikter som Norström företräder tycker jag verkar synnerligen suspekt. Det som har relevans för bedömningen är rimligen vad Norström de facto har gett uttryck för och jag förmodar att det är den som påstår att jäv har förekommit som har bevisbördan för sitt påstående (rätta mig om jag har fel).
Efter att ha läst igenom hovrättens beslut anser jag att de verkar ha gjort en riktig bedömning. Detta främst därför att jag har svårt att se att SFIR skulle vara en sådan utpräglad lobbyorganisation som Jakob och än mer piraterna vill få dem till. Visst uttryckte SFIR (av allt att döma) en åsikt i sitt remissvar, men föreningens verksamhet verkar huvudsakligen vara inriktad på annat än lobbying och företrädande av åsikter.
Dessutom tycker jag faktiskt inte att det är en korrekt beskrivning av läget att säga att TPB-målet skulle ha en sådan stor inverkan på debatten kring fildelningen – denna är ju till övervägande del processrättslig, där upphovsrättsinnehavarsidan vill få tillgång till fler verktyg för att beivra intrång, medan piratsidan tvärtom vill luckra upp/avskaffa själva ensamrätten enligt upphovsrättslagen. I TPB-målet var däremot frågan om medhjälp till upphovsrättsbrott var olagligt, samt hur skadeståndet skulle beräknas.
Juridiskt sett är de frågor som avhandlas i TPB-målet
inte sammankopplade med den debatt som förs kring fildelandet och upphovsrättens vara eller icke-vara. Huruvida medhjälp till upphovsrättsbrott är olagligt eller ej påverkar knappast debatten kring vilka nya drakoniska processrättsliga åtgärder som upphovsrättsindustrin ska få tillgång till.
Måhända är undertecknad på tok för formalistisk i denna sena timme, i så fall ber jag om överseende med detta. :p
@Jakob, jag tycker i och för sig att det SFIR ville, att t.ex. telia ska ta ansvar för trafikdata, står i konflikt med meddelarskyddet som är skyddad av grundlagen. Man kan inte ta ansvar för trafiken med mindre än att man tittar på innehållet. I vilket fall, byt ut ordet grundlag mot lag i mitt resonemang, det håller ändå.
När vi ändå är inne på grundlag, vad är det för grundlag (regeringsformen, successionsordningen, tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen) hovrätten hänvisar till som ligger ”väl i linje” med SFIRs intresse för att motverka intrång i immateriella rättigheter.
Alexander: Mig veterligen talar SFIR åtminstone inte explicit om grundlagen, även fast det måhända – vilket jag inte tar ställning till – skulle behövas en grundlagsändring för att genomdriva organisationens önskemål.
Hovrätten måste väl antas tala om rättighetskatalogen i Regeringsformen och egendomsskyddet där.