En märklig diskussion om ett märkligt förslag

I söndags publicerade några politiker i ett blocköverskridande initiativ en debattartikel på Svenska dagbladets Brännpunkt. Artikeln rör något som kallas för Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), vilket är ett förslag initierat av USA och Japan om utökade internationella handelsregler vad gäller övervakningen av handeln med immaterialrättsligt skyddat material. Problemet för författarna är att det rör sig om ett förslag, och att förhandlingarna mellan de inblandade regeringar och Europeiska kommissionen är hemliga. Ingen vet alltså vad förslaget exakt innehåller, varför också författarna kräver att förslaget skall offentliggöras för att kunna debatteras allmänt.

Författarna får idag mothugg av Peter Power, Europeiska kommissionens talesman i handelsfrågor, i en debattartikel i samma tidning där han påstår att det mesta som de ursprungliga debattörerna påstått om ACTA:s innehåll inte är sant. Bland annat säger han att det är helt offentligt att förhandlingar pågår.

Det är förstås lite svårt att ta ställning i debatten, i synnerhet eftersom inget konkret förslag ännu ligger på bordet. Däremot finns det på nätet ett dokument som påstås vara idédokumentet bakom förhandlingarna. Det är omöjligt att veta om dokumentet är äkta, men Powers uttalanden speglar dokumentet i sådan utsträckning att man nog kan utgå ifrån att innehållet i dokumentet inte är helt gripet ur luften, även om dokumentet som sådant skulle vara en förfalskning. Jag resonerar alltså utifrån detta dokument, men varnar för att tro att det jag skriver verkligen berör ACTA.

Lägger man ihop de olika pusselbitarna, framträder för mig följande bild.

a) Att de urspungliga debattörerna är upprörda över att förhandlingarna bedrivs ”i hemlighet” tycker jag är åtminstone något missriktat. Det är normalt och antagligen helt oundvikligt att internationella förhandlingar inte sker inför öppen ridå. Det finns en praktikabilitetsgräns för vad demokratin kan kräva av öppenhet: vissa saker måste intresserade parter helt enkelt få diskutera färdigt innan de lägger ett förslag som kan diskuteras av en större allmänhet. Det som i ursprungsartikeln implicit efterfrågas är inget mindre än någon form av direkt demokrati, att nämligen medborgarna skall få lägga sig i internationella förhandlingar redan innan det finns något färdigt förslag om vars antagande eller förkastande man kan diskutera.

Jag tror inte på direkt demokrati: jag tror förvisso på att även i en indirekt demokrati som den svenska medborgaren måste ha insyn och möjlighet att förstå vad som pågår och därigenom bilda sig en uppfattning, men att högljudda bloggare och aktivister skall få lägga sig i demokratiskt tillsatta regeringars förhandlingar och diskussioner anser jag vara opraktikabelt och dessutom föga demokratiskt. I slutändan är nämligen de som är intresserade av lagstiftning och upphovsrätt en minoritet, är inte valda och företräder absolut inte det mångciterade folket. De utgör företrädare för ett visst intresse, och är således i samma ställning som industriförbunden. Regeringar och regeringskanslier, liksom även Europeiska kommissionen, måste ha rätt att diskutera politikförslag utan yttre inblandning. Innan det är dags att anta ett föreslaget initiativ, måste det finnas en demokratisk debatt, men inte ännu på det stadium där förslaget utformas.

b) Power är nog lite långt framme med hakan när han påstår att våra rättigheter inte begränsas genom ACTA. Om förhandlingarna i någon mån speglar det dokument som påstås ha givit upphovs till förhandlingarna, är förvisso det mesta i förslaget obetänkligt: det rör sig om myndighetssamarbete, om rätt för enskilda att begära att myndigheten skall bli aktiv och liknande, helt normala, åtgärder i sammanhanget.

Detta är dock inte hela historien. Enligt förslaget skall avtalet också omfatta ”civil enforcement”, alltså privat genomdrivande av immaterialrättigheter i den internationella handeln. Om detta ännu diskuteras, är det åtminstone enligt svensk – och till viss del europeisk – rätt uppseendeväckande.

För det första nämner förslaget ”ex parte searches”, med vilket betecknas privata husrannsakningar. Sådana privata husrannsakningar finns i engelsk rätt (och kallas där för Anton Piller orders). I svensk rätt finns liknande åtgärder inom upphovsrätten i form av intrångsundersökning och från den 1 april i år genom möjligheten enligt IRPED-lagen att begära ut IP-adresser utan att någon konkret misstanke om brott begånget av någon enskild finns. Dessa civilprocessuella åtgärder har kritiserats (se denna examensuppsats från Lunds universitet om Anton Piller Order och intrångsundersökning – en snabbläst sammanfattning av uppsatsens innehåll och kritiken finns på sida 60 och framåt – och mitt inlägg här om IRPED-lagen). Om ACTA skulle leda till att dessa långtgående rättigheter för en (potentiell) kärande i ett civilmål ytterligare ökas, är det farligt: tyvärr inger EU:s och Sveriges agerande på sistone inget förtroende för att dessa skulle behandla rättsstatsaspekterna av frågan med någon känslighet.

Det talas i förslagsdokumentet också om att rättighetsinnehavaren skall få ”damages adequate to compensate, including measures to overcome the problem of right holders not being able to get sufficient compensation due to difficulty in assessing the full extent of damages”. Jag skrev om svenska skadeståndsberäkningsregler igår, och den här formuleringen i dokumentet får mig att misstänka att dessa beräkningsregler kommer att påverkas, förutsatt igen att förhandlingarna såsom de förs idag ännu återspeglar dokumentets innehåll. Det syfte som anges i dokumentet kan nämligen uppnås på flera sätt.

Ett sätt – som redan finns i svensk rätt – är att domstolen, när käranden objektivt har så svårt att bevisa omfattningen av sina skador att man inte rimligen kan begära att hon skall behöva göra det, får göra en skälighetsuppskattning av skadorna. En försiktig domstol – och de svenska domstolarna är försiktiga – lägger sig då i underkant av det tänkbara, eftersom principen ju är att det endast är verkliga skador som skall ersättas.

Beroende på hur en regel som baseras på dokumentet utformas, skulle dock kunna tänkas att domstolarna ser sig tvungna att lägga sig i överkant, eller att ”typskador” av det slag som nu är aktuellt i Pirate Bay-rättegången blir vanliga. Detta medför stor fara för att någon enskild person som gjort intrång i annans upphovsrätt åläggs att betala även skador som andra åsamkat rättsinnehavaren, och att rättighetsinnehavaren får en möjlighet att få ”ersättning” för sin förmenta skada många gånger om, nämligen genom att det plussas på i ett flertal enskilda fall. I slutändan finns en risk att själva stämmande av påstådda kränkare av upphovsrätt i sig blir en lönsam verksamhet. Igen: jag litar inte på EU och Sverige att de uppmärksammar den risken innan den materialiseras.

ACTA är alltså potentiellt farligt, och det gäller att bevaka det som sker. Jag är dock inte med på att kräva att förhandlingarna skall föras inför öppen ridå: förhandlingar mår inte bra av hundratals miljoner deltagare. Med tanke på den urvattning av rättsstaten på immaterialrättens och IT-rättens områden som vi bevittnat den senaste tiden, är ACTA förvisso inte särskilt trevligt – eftersom det kan misstänkas bidra till en ytterligare underminering av rättsstatliga principer – men regeringar måste ha möjlighet att diskutera utan besserwissrar som tittar dem över axeln.

Att sedan våra företrädare inte riktigt har koll på vad deras åtgärder innebär, är tråkigt. Vi får tills vidare hoppas att ACTA inte baseras åtminstone på de förslag om civilrättsligt genomdrivande av rättigheter som framgår av det påstådda idédokumentet.