Det är dags: idag kommer riksdagen att anta den såkallade IPRED-lagen (se Svenska dagbladets artikel idag och Dagens Nyheters i förrgår). Jag har tidigare kritiserat lagen för att vara processuellt skev, och det är den fortfarande. Den som är intresserad inbjuds att ta del av regeringens proposition. I korthet går min kritik ut på, inte att upphovsrättsinnehavarna kan få ut information om IP-adresser med mera (det kan de redan idag), men att de kan göra detta utan att någon process ens är påtänkt: det här inbjuder alltså till ”fishing expeditions”, där upphovsrättsindustrin kan fiska fram inkriminerande material som den inte ens är säker på existerar. Detta utgör enligt min mening ett fundamentalt avsteg från rimliga processrättsliga krav på rättsstatlighet och innebär också ett fundamentalt brott mot den traditionella inställningen i svensk rätt.
Nu är det i och för sig så att domstolarna måste göra flera bedömningar innan något föreläggande om att lämna ut information kan utfärdas. Dels skall den som ansöker om ett informationsföreläggande visa sannolika skäl för att någon gjort ett intrång (se den föreslagna nya 53 c § upphovsrättslagen på pdf-sida 258 i propositionen). I propositionen sägs om den relevanta paragrafen (på pdf-sida 259):
En grundläggande förutsättning för att ett informationsföreläggande ska meddelas är att sökanden har visat sannolika skäl för att någon har gjort ett intrång eller gjort sig skyldig till en överträdelse. Det krävs däremot inte att den som har gjort intrånget eller gjort sig skyldig till överträdelsen är identifierad. Det krävs inte heller att intrånget eller överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Ett beslut om informationsföreläggande får bara meddelas om infor-mationen kan antas underlätta utredning av ett intrång eller en överträdelse som avser de aktuella varorna eller tjänsterna (jfr 38 kap. 2 § rättegångsbalken och 56 a § upphovsrättslagen). Det krävs däremot inte att informationen kan antas underlätta utredning av just det intrång för vilket sökanden har visat sannolika skäl. Ett informationsföreläggande kan alltså syfta till att utreda ett annat intrång avseende de aktuella varorna eller tjänsterna. Det krävs inte heller att informationen är avsedd att användas som bevisning i en kommande rättegång.
I viss mån har lagen tagit hänsyn till denna synpunkt. I 53 d § första stycket (på pdf-sida 264) sägs att:
Ett informationsföreläggande får meddelas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse.
Det innebär att det krävs att det är fråga om intrång av en viss omfattning för att en rättighetshavare ska kunna få ut uppgifter om den abonnent som döljer sig bakom ett IP-nummer som använts vid intrång. Så är i regel fallet om intrånget avser tillgängliggörande (uppladdning) av t.ex. en film eller ett musikaliskt verk för allmänheten, exempelvis genom fildelning via Internet, eftersom detta typiskt sett innebär stor skada för rättighetshavaren. Detsamma är fallet om de intrång som ansökan avser gäller mer omfattande kopiering (nedladdning). Har abonnemanget alltså använts för omfattande kopiering av t.ex. filmverk eller musikaliska verk leder intresseavvägningen till att ansökan ska bifallas. Är det däremot endast fråga om att IP-adressen använts för kopiering av några få verk leder avvägningen i normalfallet till att integritetsintresset överväger. Det innebär alltså att ansökan inte ska bifallas.
Jag blir inte helt klok på den här bestämmelsen. Ett informationsföreläggande måste ju enligt 53 c § innebära att den som skall lämna informationen skall uppge ursprunget till och distributionsnätet för de varor eller tjänster vilka varit föremål för intrång. Det innebär rimligen att meningen är att den som vill ha ett informationsföreläggande vid tiden för ansökan ännu inte vet huruvida det över huvud taget förekommit fildelning genom en viss IP-adress eller i vilken omfattning detta skett. 53 c § verkar enligt sin ordalydelse ge rätt för sökanden att få veta om och i vilken utsträckning det förekommit fildelning genom en viss kanal. I kommenteringen till 53 d § sägs förutsätts dock att den sökande redan vet i vilken utsträckning det har fildelats genom en viss adress. Om man dock vet detta, är frågan varför den sökande skulle behöva få veta om ”distributionsnätet” – det är ju redan känt. Proportionalitetsprövningen avser alltså saker som vid tiden för ansökan ännu inte är kända, och kan därför inte utföras på något förnuftigt sätt.
Vi får se hur domstolarna får ihop detta: ”the proof of the pudding is in the eating” och en lags (bristande) kvalitet visar sig först vid tillämpningen. Min mening är att det här åtminstone vid första påseende verkar inte vara helt konsekvent genomtänkt, men det är en helt öppen fråga dels huruvida domstolarna delar min bedömning, dels vad de i så fall gör åt problemet.
Min slutsats är att IPRED-lagen är och förblir skev och utgör ett oacceptabelt maktmedel i enskilda personers hand. Denna slutsats har konsekvenser för bedömningen av Författarförbundets inställning i frågan, som kan liknas vid en detaljhandlares rop på livstids fängelse för snatteri. Varje enskild kopiering genom fildelning utgör nämligen motsvarigheten till snatteri: det rör sig om begränsade värden i varje enskilt fall. Ett problem för upphovsmännen blir snatteriet först när det får stort omfång, eller med andra ord när många snattar. Författarförbundet verkar vilja skjuta den enskilda snattaren för att det över huvud taget finns för många snattare: denna position tål att kanske funderas igenom ännu en gång.
Jag är ingen vän av Piratpartiet och jag fildelar inte själv, men i den här frågan har Christian Engström rätt i sitt huvudsakliga budskap: IPRED-lagen borde aldrig ha föreslagits, borde inte antas av riksdagen idag och borde i förekommande fall avskaffas igen innan den träder i kraft den 1 april i år. Den borde vara en produkt för papperskorgen.
Vilket den tyvärr inte är.
*****
Uppdatering: Svenska dagbladet följer debatten live. Justitieminister Beatrice Ask pekar på lagens rättssäkerhet och på just de prövningar av proportionaliteten som jag inte får ihop. Det finns två möjligheter: antingen har jag missat något viktigt i lagtexten eller i propositionen – vilket kan hända – eller Beatrice Ask hänger inte riktigt med i sitt eget departements lagförslag. Eftersom jag är inbilsk, tror jag att det senare är fallet – jag tror inte att proportionalitetsprövningen har stor potential att bli annat än ett slag i luften.
Det hela visar på ganska lite kunskap om de tekniska aspekterna.
Hur ska man kunna påvisa nedladdning i stor skala när IP nummer är temporära? Vage gång man kopplar upp sig har men ett nytt IP-nummer, kanske inte i praktiken alltid, men teoretiskt, och definitivt för det mesta i många fall. Även om nu vissa föreningar skulle få dispens att samla IP-nummer finns det inget som säger att den personuppgiften man får från operatören för en viss tidpunkt överensstämmer med den abonnent som stått för majoriteten av intrånget. Det tycks mig som om det kan bli något svårt att väga integritetskränkningen, som ju alltid är lika stor, mot storleken på intrånget, som inte går att kvantifiera förrän intrånget är ett faktum. Möjligen skulle domstolen kunna begära in abonnemangsuppgifter för samtliga som innehaft IP-numret under den aktuella perioden och sedan lämnar ut namnet på den som haft IP-numret under längst tid? Eller gör en kvantitetsbedömning på samtliga och lämnar över alla dem som kvantitetsmässigt passerar den magiska gränsen? Det blir inte helt okomplicerat.
Som en lite sidonot kan jag ställa mig frågande till att man siktar in sig på just film eller musikaliska verk med motiveringen att detta ” typiskt sett innebär stor skada för rättighetshavaren”. Vad gäller musikaliska verk så finns mycket som talar för att i alla enskilda fall så innebär nettoeffekten av intrånget en vinst för ägaren till alla de olika rättigheterna. Vad ”industrin” uppfattar som ett problem är att den ändrade distributionsmodellen i förlängningen leder till att just ”industrin” inte kommer att vara en av dessa ägare av rättigheter. För filmer är situationen delvis lite annorlunda och jag tror inte att vare sig de ena eller det andra är entydigt bevistat, eller ens påvisat. Det enda fall där jag kan se att något typiskt innebär, bevisad, skada är i de exempel vi tagit upp förut: kurslitteratur; och där måste lösningen lämpligen vara en annan ersättningsmodell.
Mumfi: Tack för denna ytterligare kritik. Proportionalitetsprövningen är alltså till sin juridiska konstruktion tveksam och till sitt tekniska innehåll ogenomförbar.
Knappast någon rekommendation för IPRED-lagen.
[...] Henrik Alexandersson, Rolf Eriksson, Anders Mildner, Anna Troberg, Christian Engström, Jakob Heidbrink och många [...]
[...] är feltänkt, den är skev och den är rättsstatlig tveksam, som jag skrev senast igår. Debatten om lagen är dock på de flesta håll lika feltänkt, skev och [...]
[...] snabbläst sammanfattning av uppsatsens innehåll och kritiken finns på sida 60 och framåt – och mitt inlägg här om IRPED-lagen). Om ACTA skulle leda till att dessa långtgående rättigheter för en [...]
Du skriver ”det här inbjuder alltså till “fishing expeditions””
Ska man tro bifogad länk med underlänkar är detta redan en verklighet.
http://torrentfreak.com/ip-harvesting-filesharers-guilty-until-proven-innocent/
Teo: Ingen aning om det stämmer, men det är inte det som menas med ”fishing expeditions” i mitt sammanhang. Jag skriver om juridik och därtill hör inte nödvändigtvis spaning. Att någon lägger ut ett nät på internet för att spåra folk som gör intrång är en sak: så länge inte myndighetspersoner är involverade, omfattas detta av den frihet alla har att inom lagens ram göra det de vill på nätet.
Det hela kommer i ett annat läge när myndigheterna lånar statens tvångsmakt till enskilda för att de enskilda skall kunna bedriva sitt fiske. Då har staten redan ställt sig på den ena partens sida. Sker detta innan ens någon process är påtänkt, eller det ens finns någon konkret misstanke, är detta rättsstatligt tvivelaktigt. Det är detta, och endast detta, som får mig igång med IPRED.
Sedan kan man väl tycka att om fildelarna tycker att de har rätt att göra vad de vill med annans skyddade material på nätet, andra väl måste ha få rätt att lägga ut fake-torrents som de tycker det är lämpligt? Eller handlar nätets frihet bara selektivt om fildelarnas frihet (vilket är något jag hela tiden misstänker)?
University of Washington, Computer Science & Engineering har genomfört en studie som bl.a demonstrerar hur oskyldiga internettanvändare får kravbrev, ”Digital Millennium Copyright Act (DMCA) takedown notice”
(Jag antar att staten (USA) här har lånat ut sin tvångsmakt annars hade inte breven kommit fram till IP-nummrets ägare)
Följande slutsatser framlägges bl.a:
* Practically any Internet user can be framed for copyright infringement today.
By profiling copyright enforcement in the popular BitTorrent file sharing system, we were able to generate hundreds of real DMCA takedown notices for computers at the University of Washington that never downloaded nor shared any content whatsoever.
Further, we were able to remotely generate complaints for nonsense devices including several printers and a (non-NAT) wireless access point. Our results demonstrate several simple techniques that a malicious user could use to frame arbitrary network endpoints.
* Even without being explicitly framed, innocent users may still receive complaints.
Because of the inconclusive techniques used to identify infringing BitTorrent users, users may receive DMCA complaints even if they have not been explicitly framed by a malicious user and even if they have never used P2P software!
http://dmca.cs.washington.edu/index.html#people
http://dmca.cs.washington.edu/dmca_hotsec08.pdf
Men OK, det här gäller USA (än så länge)
Teo: Problemet liknar i mångt och mycket det svenska problemet med bluffakturor, men visst skulle ingen av oss säga att vi skall avskaffa företagens rätt att få betalt för sina varor bara för att brottslingar utnyttjar systemet? (Socialister och kommunister har ju andra motiveringar till att vilja avskaffa privata rättigheter än just bluffakturor.) I den bemärkelsen är det alltså inget konstigt med de kravbrev som internetanvändare får: det är rättighetssystemets baksida – någon påstår sig ha en rättighet som inte finns. Det är svårt att göra något åt det problemet.
Däremot är det som sagt ett helt annat problem om staten ger enskilda bedragare en skjuts på vägen genom att ge dessa möjlighet att skapa ”bevismaterial” som de annars inte skulle ha tillgång till. Den svenska processrätten har traditionellt utgått ifrån att du skall vara hyggligt säker på att du har ett krav innan du framställer det i domstol. Det systemet har sina egna baksidor (i tvivelsmål är det riskabelt att testa ens krav i domstol, vilket innebär att många verkliga rättigheter inte genomdrivs), men har lett till en viss juridisk fredlighet som jag uppskattar som sådan. Jag är förvisso glad för allt jobb som mera processbenägna rättskulturer skapar åt mina kolleger och mig, men jag ser som samhällsmedborgare inget självändamål i detta.
Det är här jag ser IPRED-lagens svaghet: lagen tycks utgå ifrån att även tvivelaktiga immaterialsrättsliga anspråk är så viktiga att de måste prövas i domstol, och för att ge rättighetsinnehavare ett avstamp fråm vilket de kan göra gällande sina äkta eller förmenta rättigheter, tillåter lagen juridiska ”fishing expeditions”. Det är det som jag reagerar emot. Annars har jag inte så mycket att invända (annat kanske än att det förefaller mig vara tveksamt huruvida upphovsrätten i sin nuvarande form kan försvaras i den digitala världen, men det är en policyfråga som jag inte riktigt är kompetent att avgöra).