På Svenska dagbladets Brännpunkt skriver idag Mats Söderlund och Kjell Bohlund om upphovsrätten på nätet. De tar sin utgångspunkt i en – enligt min mening mycket riktig – omfokusering av debatten om Ipred-lagen, att nämligen den grundläggande frågan (såsom diskussionen har utvecklats) börjar bli om vi skall ha någon upphovsrätt som gäller på nätet. Jag har de senaste dagarna bloggat om Ipred-lagen här och här, och då vidhållit att jag inte vill ta ställning till frågan om upphovsrättens berättigande: det skall jag inte heller göra idag.
Jag tycker dock att författarna glider i sin argumentation. De går från att anföra argument för att upphovsrätten skall gälla också på nätet till att en sådan rätt – om den nu skall finnas – måste kunna effektivt hävdas till att uttala sig om Ipred-lagen: den glidningen får hela argumentationen att bli skev, och författarna kommer dessutom in på just det område om vilket jag själv har utvecklat en åsikt. Detta område är frågan om Ipred-lagen är ett lämpligt medel att skydda upphovsrätten (förutsatt alltid att den skall finnas kvar).
Författarna skriver:
Det nu av regeringen presenterade förslaget om införande av sanktionsdirektivet är ett steg på vägen mot en bredare ansats i upphovsrättsfrågan.
Det ger en rättssäker process genom domstolsprövning och möjliggör att fokus riktas mot det fåtal internetanvändare som står för en överväldigande majoritet av allt illegalt uppladdat material.
Det ligger åtminstone två påståenden i detta uttalande, nämligen dels att Ipred-lagen leder till en rättssäker process genom domstolsprövning, dels att syftet är att komma åt det påstådda fåtal som laddar ner den största delen av det illegala materialet, inte åt de som laddar ner emellanåt. Jag vill börja med det andra påståendet.
Som jag tidigare skrivit i ett av de inlägg som jag ovan länkat till finns ingen anledning att tro att medieindustrin kommer att tillämpa de rättigheter som upphovsrätten och Ipred-lagen ger med urskiljning. Det har de senaste åren vid ett flertal tillfällen förekommit medierapportering om helt exorbitanta krav mot enskilda som i något enskild fall gjort intrång i någon upphovsrätt. Det ena fallet jag kommer på nu på rak arm är kravet mot en pizzabagare i Västerås som sålde ”OS-pizzor”: bagaren krävdes på 50 000 kr (Västmanslands Läns Tidning rapporterade om fallet). Det andra fallet jag kommer på nu är en småföretagare i Skövde som sålde barnstolar som Stokke ansåg gjorde intrång i företagets rätt till Tripp-trapp-stolen: Stokke stämde företagaren på 250 000 kr. (Sveriges radio rapporterade om fallet).
Problemet med de här fallen är att kravet inte står i någon som helst proportion till förlusten. Normalt utgör i svensk rätt skadestånd ersättning för äkta och bevisliga ekonomiska förluster: om jag vill få ersättning för en förlusten av en möjlighet att sälja en licens för exempelvis ”OS-pizzor”, borde jag enligt den principen behöva visa hur många pizzor som faktiskt sålts, och hur mycket det är rimligt att anta att jag hade kunnat få för en licens av relevant slag. Upphovsrätten avviker dock (liksom några få andra områden) ifrån denna regel: här skall plussas på för i andra och svåruppskattade förluster som goodwill och den ”kränkning” som ligger i att någon använt upphovsrättshavarens verk utan att fråga. Skadeståndet har i upphovsrättsliga sammanhang ett element av bot, det vill säga ett straff som man använder för att avskräcka folk från att använda upphovsrätt som inte tillkommer dem.
Medieindustrin har börjat använda det här böteselementet i ett urskiljningslöst försök att få folk att bete sig lagligt: det finns en tydligt tendens att kräva helt fantastiska summor och skälet uppges ofta också att vara att skrämma folk till att betala för upphovsrättsskyddat material. Det är en av de många stora PR-missar som medieindustrin gjort och det finns ingen som helst anledning att tro att industrin nu skulle ha tagit sitt förnuft till fånga. Förbättrade möjligheter att komma åt fildelare kommer att användas också mot enskilda som endast laddat ner några få låtar eller någon obetydlig skrift illegalt (en antydan om detta förekom för övrigt offentligen redan i denna artikel hos Svenska dagbladet).
Så till det andra påståendet, det om rättssäker process. För det första är väl processer om upphovsrättsintrång redan i dag en angelägenhet för domstol och alltså förhoppningsvis rättssäkra: författarna verkar antyda att en polisanmälan om upphovsrättsintrång på något sätt skulle vara mindre rättssäkert än ett civilrättsligt krav mot en fildelare. Det är förstås helt fel och antingen har författarna orimligt dålig koll på hur den svenska juridiken fungerar eller också ljuger de faktiskt rakt ut – det går inte att finna något tredje alternativ.
För det andra är det enligt min mening just inte rättssäkert om den ena parten i en process inte bara skall få slippa att föra den bevisning om skadans omfattning som normalt måste föras (utan får drämma till med en ur luften gripen summa som skall utgöra en bot) och dessutom skall få rätten att innan en rättegång ens är påtänkt få fiska efter eventuella förövare av intrång i upphovsrätt. Här börjar man i medieindustrins intresse kasta överbord ett helt gäng med principiella ställningstaganden som annars gäller: man avviker från principen att skadestånd skall ersätta äkta ekonomiska skador och man avviker från principen om processuell jämställdhet. Även om man anser att upphovsrätten skall gälla i oförminskad form finns all anledning att ifrågasätta huruvida dessa avvikelser är genomtänkta.
Slutligen: författarna är insinuanta och länkar ihop kritiker av Ipred-lagen med företrädarna för Pirate Bay. Jag anser inte att Pirate Bay är på något sätt moraliskt och jag har inget med dess verksamhet att göra. Att försöka få mig misstänkt för illegal aktivitet bara för att jag inte hurrar på författarnas enligt min mening rättsstatligt tveksamma favoritåtgärd i kampen mot illegal fildelning är på en intellektuell och moralisk nivå som är värd ingenting annat än förakt.
Författarna skulle ha kunnat göra många viktiga och värdefulla poänger. Istället raljerar de på ett sätt som inte kommer att gagna upphovsrättens försvarare.
En sak som verkar tappas bort i rapporteringen är att i princip vem som helst är ”upphovsrättsinnehavare”. Även om Ifpi talar sanning om sina egna medlemmars avsikter när de intygar att en situation med utpressarverksamhet ”aldrig kommer att uppstå i Sverige” så kan de ju inte garantera något om resten av världens skrupler. De som redan i dag ägnar sig åt att skicka bluffakturor, spam och liknande kan såklart köpa sig någon gammal bortglömd skivrättighet för en spottstyver och börja pumpa ut kravbreven.
Det ska bli intressant att se Lagrådets syn på ”Ipred-lagens” förenlighet med EKMR art. 6 och den i fast praxis etablerade principen om equality of arms.
Förhoppningarna om att de (av regeringen utsedda) ledamöterna där alls ska reagera har förvisso grusats förut.
Liberal: bra affärsidé! När kör vi igång?
[...] här är en av de saker som gör IPRED-lagen så rättsosäker. För alla utom film- och [...]
Ett litet påpekande bara, angående frågan om bevisning av skadan (med vad jag tror du menar skäligt vederlag för nyttjandet, även om även kan få skadestånd vid upphovsrättsintrång) så är det inte så att upphovsrättshavaren bara kan hitta på ett belopp. Beloppet för det skäliga vederlaget sätts i förhållande till intrånget och värdet av detsamma (som jag uppfattar det så bestäms värdet till det pris man skulle ha betalat om man köpt motsvarande nyttjanderätt av upphovsrättshavaren; detta leder till att en jämförelse med KöpL 45 § är mer relevant än den med skadestånd) och om detta måste upphovsrättshavaren för bevisning (jämför även med det närliggande området mönsterrätt; NJA 2005 s 180 där talan ogillades på grund av att ingen bevisning om skadan fördes).
JTS: Nej, jag menar inte skälig ersättning för nyttjande, jag menar den ersättning för ”lidande” med mera som utgår. Jag menar alltså 54 § 2 och 3 st. upphovsrättslagen, som lyder:
”Sker det [nämligen intrånget] uppsåtligen eller av oaktsamhet, skall ersättning även utgå för annan förlust än uteblivet vederlag, liksom för lidande eller annat förfång.
Den som annars uppsåtligen eller av oaktsamhet vidtar åtgärd, som innebär intrång eller överträdelse enligt 53 §, skall ersätta upphovsmannen eller hans rättsinnehavare förlust, lidande eller annat förfång av åtgärden.”
Dessa poster har åtminstone i upphovsrättshavarnas fantasi en tendens att bli mycket höga. Någon bevisning kan inte föras, eftersom skadestånd för ”lidande” eller ”annat förfång” inte är någon förlustpost, utan en skälighetsuppskattning om vilken bevisning inte kan föras. Med andra ord åtnjuter upphovsrättshavarna en märkbar bevislättnad i fråga om sitt yrkande: de kan ta det lugnt med att bevisa faktiska nedladdningar och istället drämma till med någon lämplig summa i avskräckande syfte.
OK, då missförstod jag dig och håller med dig om att man då får en bevislättnad om skadans storlek, men man måste ändå föra bevisning i den utsträckning som kan krävas.
Bevisning om att upphovsrättshavaren orsakats ”lidande” och ”annat förfång” både kan och måste föras, blanka påståenden ska inte accepteras av en domstol. Upphovsrättshavaren måste ju först visa att han orsakats skada (utan bevislättnad) i form av tex lidande, därefter blir det en fråga om att beräkna skadeståndet (som vid lidande nog blir en skälighetsuppskattning).
Däremot kan man i alla skadeståndsmål ”drämma till” med en hög summa i syftet att komma i en så pass bra förhandlingsposition som möjligt inför en eventuell förlikning, det är ju inte specifikt vid upphovsrättsliga skadestånd. Bevislättnaden avseende skadans storlek kommer ju inte från de upphovsrättsliga reglerna utan från RB 35:5.
JTS har helt rätt. Rättighetsinnehavaren måste, för att få ersättning, kunna visa att det upåpkommit skada. Det framhålls särskilt i IPRED-lagrådsremissen där det anges att ”den skadelidande ska ha rätt till full ersättning för utnyttjandet av upphovsrätten och den ytterligare skada som intrånget i övrigt har medfört. Det åligger fortfarande den skadelidande att styrka skadans omfattning.” (s. 261).
Sen är det ju lite lustigt att de två exempel du tar upp på processer om upphovsrättskränkningar inte i något fall handlar om upphovsrätt, utan om varumärkesskydd (os-pizzan) respektive mönsterskydd (barnstolen).
NL: Helt riktigt – men finns någon relevant skillnad i rättighetsinnehavarnas beteende, eller har vi här att göra endast med en rättslig-systematisk skillnad?
Utan att generalisera allt för mycket så kan man väl tänka sig att det normalt finns skillnader i hur rättighetsinnehavare agerar i fråga om industriellt rättsskydd och i fråga om upphovsrätt till konstnärliga verk.
På det industriella rättsskyddets område utgörs intrången kanske inte oftast av kopiering (dvs exakt efterbildning) utan av någon form av snyltning där det endast är vissa huvuddrag i förlagan som återanvänds. På det industriella rättsskyddets område blir det viktigt för rättighetsinnehavaren att agera rättsliga mot alla misstänkta intrångsgörare, eftersom uteblivet agerande lätt leder till att skyddsområdet urholkas och mönstrets/uppfinningens huvuddrag blir att betrakta som någon form av allmängods. Motsvarande behov av att agera finns inte mot den som direkt efterbildar ett verk.
Det ligger väl nära till hands att anta att detta påverkar rättighetsinnehavares agerande mot intrångsgörare, så att det kanske ser annorlunda ut än agerande i förhållande till den som kopierar ett upphovsrättsskyddat verk.
Även distinktionen kommersiell aktör / privatperson som intrångsgörare lär väl normalt ha betydelse för rättighetshavarens agerande.
NL: Intressant resonemang, och det ligger säkert mycket i det. Jag tror dock tyvärr knappast att du har rätt: det sätt på vilket musik- och filmindustrin argumenterar och de hotfulla grymtningar som jag länkat till ovan i artikeln ger anledning att betvivla att du har rätt. Även de helt fantastiska stämningar av Pirate Bay (vars verksamhet jag inte vill försvara), där de krävda skadeståndsbeloppen blir rent skrattretande och ter sig föga realistiska (fast jag har inte sett bevisningen – kanske industrin har på fötter här) gör det orealistiskt att förvänta sig urskiljning av upphovsrättsindustrin.
Musik- och filmindustrin påstår sig kämpa för sin överlevnad och försvarar med näbbar och klor ett system vars genomdrivande ter sig närmast omöjligt. I detta sakernas tillstånd kan man knappast förvänta sig sans av industrin. Jag är benägen att tro att den danska situationen kommer att upprepas här.
Vad gäller bevisningen om lidande med mera, har förstås du och JTS rätt i att man alltid kan kräva vilken fantastisk summa som helst – en annan fråga är vad man sedan får av domstolen. Däremot tror jag att det är ett spel för gallerierna att påstå att käranden måste ”bevisa” omfattningen av sitt lidande: det rör sig om en skälighetsuppskattning, kort och gott, och i denna har det smugit sig in ett element av bot som inte har med någon skada i mera konkret bemärkelse att göra. Jag tror inte att det skadar upphovsrättens sak att medge detta.
Förmodligen behövs också ett sådant element av bot för att verkligen effektivt skydda upphovsrätten och därmed incitamentet att framställa verk. Det är dock i detta läge upprörande att dessutom främja upphovsrätten genom att ge innehavaren långtgående PREprocessuella fördelar: det finns ingen anledning att fortsätta på den inslagna vägen med ett privat brottmålsliknande förfarande.
[...] Jag har skrivit om det tidigare, men än bättre är Jacob Heidbrink, Mårten [...]