Insiktsfulla ord om ACTA

Jag prenumererar på nyhetsbrevet out-law.com (länken finns här), mest för att där med jämna mellanrum diskuteras nya rättsfall inom engelsk kontraktsrätt. Nyhetsbrevet är dock i grunden avsett att vara immaterialrättsligt, och idag fick jag därför denna kommentar till ACTA-förhandlingarna som jag tycker är mycket tänkvärd. (Det skadar inte att jag här, här, här, här och här givit uttryck för liknande, om än inte riktigt samma, uppfattningar.)

Läsning anbefalles dem som är intresserade av immaterialrätt.

Lagbrott i gott syfte

Värmdö kommun säger sig vara beredd att bryta mot lagen om offentlig upphandling för att kunna få närodlad och ekologisk mat till sina skolor, skriver Dagens Nyheter. Nu kan man ha alla möjliga åsikter om lagen om offentlig upphandling (jag är själv inte nödvändigtvis övertygad om lagens förträfflighet i alla avseenden), men det är uppseendeväckand och faktiskt ganska oroande att en kommun helt öppet skyltar med att ”[m]an [...] inte alltid [kan] följa lagar till 100 procent, vill vi köpa potatis från Ingarö så får vi göra det.”

Med andra ord helgar syftet medlen. Lagar har ett trevligt informationsvärde, men är inte någon ledstjärna för ett bestämt handlande. Jag vet inte vilken åsikt som politikerna i Värmdö kommun har i den frågan, men jag hoppas att jag aldrig behöver ertappa någon av dem med talet om att ”lagar är signaler från samhällets sida”. Värmdö kommun leder i bevis min tes att lagar inte alls utgör några signaler med handlingsdirigerande verkan.

Det som är hedrande för kommunen i sammanhanget är att den är beredd att i förekommande fall betala sina böter för att kunna åstadkomma sitt syfte. Man tar sitt straff för att man tycker att det är värt det jämfört med det man tror sig kunna uppnå. Är med andra ord syftet tillräckligt attraktivt, och påföljden tillräckligt lindrigt, kan man med öppna ögon ta påföljderna för att kunna komma åt syftet. Det innebär att den som är övertygad om att kapitalister är farliga människor med samma sorts heder som Värmdö kommun skulle kunna öppet deklarera att hon tänker ta Jacob Wallenberg av daga, bara hon är beredd att sitta i fängelse för resten av sitt liv. Syftet helgar medlen.

Värmdö kommuns politiker visar förakt för de syften som i en ändå formellt demokratisk process accepterats som viktigare än att kunna få handla närproducerad mat, nämligen syftet att ingen skall få spela lukrativa kommunala avtal i händerna på sina kompisar. Lagen om offentlig upphandling har nämligen som syfte att öppna konkurrensen för alla som vill vara med på ett kommunalt avtal, vilket som en sidoeffekt också förhindrar den del korruption. Värmdö kommun anser med andra ord att de syften som inom kommunen anses vara viktigast i sammanhanget – närproducerad mat – står över de syften som i riksdagen accepterats som viktigast.

Detta är faktiskt en märklig förståelse av demokrati. Jag själv håller mig med ett minimalt demokratibegrepp som innebär att alla vuxna måste få delta i fria val och att minoriteten accepterar majoritetens beslut och påbud. Som en följd av detta är jag beredd att acceptera yttrande- och informationsfriheten som nödvändiga villkor för ett demokratiskt system, men allt därutöver vill jag gärna hantera under andra begrepp (såsom rättsstatlighet eller välfärdsstatlighet). Jag är alltså inte precis snar med att anklaga någon för att vara odemokratisk.

Det som Värmdö kommun nu säger sig vilja hålla på med är dock odemokratiskt till och med enligt min minimala defintion, eftersom kommunen saknar förmågan att böja sig för majoritetens beslut och påbud. Kommunen sätter sig över riksdagen och alltså över de väljare som på denna nivå stod bakom den majoritet av riksdagsledamöter som antog lagen. Den princip som ligger under kommunens ställningstagande är att det är upp till var och en att följa lagen: man avgör själv och tar i förekommande fall sitt straff.

Denna princip är farlig. Värmdö kommuns politiker kan gärna lobba för att lagen om offentlig upphandling ändras. Att bara sätta sig över den är dock odemokratiskt så det förslår.

Skärpt barnporrlag utan övervakning av Internettrafiken?

Igår rapporterade både Svenska dagblaget och Dagens Nyheter att regeringen avser att skärpa barnporrlagstiftningen så att även tittande på bilder på nätet skall bli straffbart (idag är innehavet, alltså nedladdningen av bilderna, straffbart). Hanne Kjöller på Dagens Nyheter kommer idag med en kommentar som i sak är helt rätt, men som inte riktigt ger hela problembeskrivningen.

Argumentet för att förbjuda tittande på barnporr (med vilket tydligen menas tittande på bilder som visar sexuella handlingar som involverar personer under 18 års ålder, utan att detta dock klart framgår) är att den som tittar på sådana bilder ”konsumerar övergrepp mot barn”. Ja, så kan man nog se saken. Samtidigt konsumeras övergrepp hela tiden: den som tittar på nyheter från krigshärjade länder konsumerar övergrepp mot civilbefolkningen. Den som tittar på bilderna från Abu Ghraib-fängelset konsumerar övergrepp mot fångarna där. Är det ett argument för att förbjuda nyhetsförmedling? Någon kanske blir upphetsad av att se detta våld.

Tanken måste nog vara en annan, nämligen att torrlägga marknaden. Tanken är tydligen att man, genom att bestraffa konsumenterna, får bort dem från marknaden, vilket då skulle medföra att det inte längre lönar sig att framställa barnpornografiska bilder. Tanken är alltså en liknande tanke som den som ligger bakom sexköpslagen. För att denna tanke skall fungera, krävs flera saker.

Dels krävs att konsumenterna faktiskt försvinner, att de alltså blir skrämda. Man kan konstatera att sexköpslagen inte fått prostitutionen att försvinna. Antalet gatuprostituerade har också ökat igen. Detta kan ha många olika orsaker, men drömmen om att prostitutionen skall kunna lagstiftas bort har fallerat på verkligheten i flera tusen år nu. Detsamma får anses gälla övergrepp mot barn. Dessa kommer knappast att försvinna genom att man lagstiftar om ett förbud mot att titta på pornografi som involverar barn.

Men man kanske minska marknaden och på så sätt stävja åtminstone en del av övergreppen. Om man med denna argumentation alltså accepterar det legitima i ett förbud mot att titta på saker (vilket jag principiellt sett tycker är farligt), måste man vidare dels fundera på hur man skall sätta makt bakom orden. För att potentiella konsumenter av barnporr skall bli avskräckta, måste det finnas en reell risk att bli upptäckt och lagförd. Jag skippar lagföringen för ett ögonblick och koncentrerar mig på upptäcktsrisken.

Barnpornografin finns på Internet. Om jag skall bevisa att någon tittat på förbjuden barnporr, måste jag alltså veta vilka sidor på nätet som personen i fråga tittat på. För att kunna veta det, måste jag övervaka trafiken. Med andra ord måste, om polisen skall ha en chans att aktivt övervaka förbudets efterlevnad, denna ha möjlighet att övervaka i stort sett hela befolkningens surfande. Om man nämligen kräver grundad misstanke om barnporrtittande innan man tillåter övervakningen, innebär detta i praktiken att tittandet på barnporr endast är förbjudet om man på något annat sätt avslöjat sig som barnporrtittare, antagligen genom att man laddat ner barnporr. Det innebär i sin tur att den tilltänkta lagen är ett komplett slag i luften.

Sedan är det dock också fråga om det där med lagföringen. Antag att en forskare eller polis i utredande syfte vill titta på barnporr. Poliser vet vi vem som är, men forskare kan vem som helst vara. Hur skall man i en process hantera invändningen dels om att den tilltalade egentligen ville titta på vuxenporr, men av ett misstag kom in på barnporrsidor, dels att den tilltalade inte förstod att aktörerna i den pornografiska scenen var under 18 år, dels att den tilltalade bara ville skapa sig en uppfattning om eländets omfattning (såsom exempelvis Hanne Kjöller nyligen gjort)? Jag har svårt att se att det skall kunna bli fällande domar enligt en sådan lagstiftning utan att man sänker beviskravet (kravet på vilken styrka bevisningen måste ha för att den tilltalade skall anses vara överbevisad om sin skuld) till mycket låga nivåer.

Inom straffrätten gäller dock av hävd ett beviskrav ”bortom allt rimligt tvivel”, vilket i ett (ganska fåfängt) försök att sätta siffror på det hela anges vara ungefär 90 procents säkerhet om att den tilltalade begått gärningen såsom den beskrivs i brottsbalken. Sänker man detta krav, går man ifrån vanliga rättssäkerhetsgarantier inom straffrätten. Vi har avstått ifrån sådana sänkningar när det gäller att spåra pengar från brottslig verksamhet, men vi är alltför snara att fundera på dem i sexualbrottssammanhang.

Sexualbrott är en synnerligen vidrig brottskategori. Just för att den är så vidrig är det dock viktigt att vi håller styvt på rättssäkerhetsgarantierna, så att vi inte i ett försök att få alla skyldiga lagförda också spärrar in en mängd oskyldiga. Regeringen ser ut att åtminstone vilja skärpa övervakningen av nätet för att få tag på folk som – märk väl – inte själva förgriper sig på barn, utan tittar på övergrepp. Sådan övervakning är med stor sannolikhet verksam bara om vi dessutom är beredda att fibbla med beviskravet inom straffrätten.

Jag är inte beredd att gå med på vare sig övervakning av Internettrafiken eller en sänkning av beviskraven ens i syfte att stävja barnporr. Skadan vi riskerar att åstadkomma är långt större än den potentiella vinst som vi kanske gör.

Vad är egentligen en subvention?

Mikael Karlsson, ordförande i Naturskyddsföreningen, skriver idag på Dagens Nyheters debattsida om regeringens utredning om kärnkraftens framtid. I korthet går hans kommentar ut på att regeringen påstår att kärnkraften inte skall subventioneras, men att detta likväl sker. Grunderna för kritiken tycks vara två, nämligen dels frågan om ersättningsansvaret vid skador som sker genom en kärnkraftsolycka, dels det faktum att svenska staten inte förbjuder utländska staters subventioner av utländska bolags kärnkraftverk på svensk mark. Han har helt klart en poäng.

Några ord om den subvention som enligt Karlssons mening ligger i det föreslagna regelverket kan vara på sin plats. Den senare punkten är nog rätt så klar. Subventionerar en utländsk stat sina kärnkraftbolag även när de bygger på svensk mark, får kärnkraften i Sverige – i bemärkelsen den kärnkraft som finns i Sverige, inte i bemärkelsen svensk kärnkraft – en direkt subvention. Självklart, om än svårt att göra något åt utan att införa skyddsbestämmelser för den svenskägda kärnkraften. Den andra punkten är lite svårare.

Kärnkraft är farlig verksamhet. Även om man kan minimera riskerna, finns alltid en risk kvar för att något händer, och förr eller senare kommer denna risk att materialiseras. Det kan hända att risken för en allvarlig olycka statistiskt sett är en olycka på hundra miljoner år (en fritt tilltagen siffra – för mitt resonemang här är det irrelevant hur hög risken är), men det finns ingen garanti för att denna risk inte materialiseras i dag eller imorgon, och heller ingen garanti för att en olycka bara sker en gång var hundra miljoner år. Det kan också ske två olyckor inom loppet av en vecka och sedan ingenting på tvåhundra miljoner år: genomsnittet är fortfarande en olycka på hundra miljoner år.

När något sker inom kärnkraften, är olyckan potentiellt mycket stor. Skulle Barsebäck gått till väders, skulle det ha tagit med sig Köpenhamn. Den ekonomiska skadan – bortsett allt annat – skulle ligga i månghundramiljardersklassen. Det intressanta i sammanhanget är nu att ekonomiska skador kan försäkras och alltså principiellt sett kan hanteras. Problemet för kärnkraften är dock att potentiellt astronomiska skador leder till potentiellt astronomiska försäkringspremier.

För att över huvud taget göra kärnkraften ekonomiskt lönsam, måste man därför antingen säga att staten, det vill säga skattebetalaren, står för notan om något händer, eller säga att kärnkraftbolagen inte behöver försäkra hela den ekonomiska risk som deras verksamhet innebär (varvid då skattebetalaren står för resten av notan). Det är det senare alternativet man har valt: kärnkraftbolagen är inte ansvariga för hela den skada som deras verksamhet potentiellt ställer till med, vilket innebär att de inte behöver betala hela den försäkringspremie som deras verksamhet egentligen skulle behöva leda till.

Subventioner kan ta många olika skepnader. Den enklaste formen av subvention, den som är lättast att förstå, är en direkt utbetalning. Betalar det allmänna pengar för att en viss verksamhet skall etablera sig på en viss ort, är detta en subvention. Subventioner kan dock också bestå i att man låter mottagaren slippa betala kostnader som annars skulle uppstå. Ett exempel är en sänkning eller ett borttagande av arbetsgivaravgiften för den som anställer långtidsarbetslösa. Även detta är en subvention – det mindre beloppet som det allmänna tar in har samma ekonomiska effekt som en direkt betalning. Ett övertagande av en ekonomisk risk, slutligen, kan också vara en subvention. När det allmänna går in som borgensman, minskar ett företags kreditkostnader: den ekonomiska effekten är densamma som en direkt utbetalning.

Med denna logik är också ett högsta tak på hur mycket som en skadevållare måste betala för de skador hon ställer till med potentiellt en subvention. Den som håller på med den farliga verksamheten behöver ju inte stå för hela kostnaden som verksamheten egentligen medför. Här finns dock olika sätt att sätta ett ansvarstak. Inom transporträtten är det exempelvis så att en transportör som skadar kundens gods endast svarar med ett visst högsta belopp för skadan. Detta innebär att kunden behöver en transportförsäkring. Att säga att kunden subventionerar transportören, är dock lite märkligt: ett bättre uttryckssätt är att kunden får bära risken för att något går snett. Detta kan exempelvis tänkas uttrycka sig i priset för transporter, som kan antas vara lägre än de skulle vara om transportören skulle behöva stå för hela skadan hon ställer till med. Kunden tvingas alltså ge, men får också något.

När det dock gäller skador där det inte finns ett avtal mellan den som bedriver verksamheten och den som potentiellt lider skada, blir det en annan femma. Här finns inget pris som kan minskas. Man kan förvisso säga att kärnkraftsel är billigare än den borde vara om kärnkraften skulle behöva bära sina egna försäkringsrisker, men det är inte alla som skulle påverkas av en olycka som direkt vinner på det lägre priset: hela Köpenhamn fick inte el just från Barsebäck. Här går kollektivet, det allmänna, in och möjliggör en verksamhet – framställande av el genom kärnkraft – som inte skulle vara ekonomiskt försvarbar om bolagen skulle behöva betala en försäkring som täcker alla potentiella kostnader. Detsamma gäller för övrigt för oljetransporter på fartyg: den maximala ersättningen för skador genom oljeutsläpp är också begränsad.

När man resonerat så långt, kommer man dock till en gräns någonstans. Var upphör subventionerna? Det allmänna bygger genom skattemedel vägar som bland annat näringslivet behöver för att transportera sina varor: är det en subvention? Det allmänna utbildar gratis den arbetskraft som håller det svenska näringslivet flytande: är den en subvention? Jag håller med om att ett högsta tak för just kärnkraften är en subvention, men lek med tanken att alla verksamheter i Sverige skulle få förmånen av en ansvarsbegränsning på maximal 3 200 miljoner euro, alldeles oavsett om det skulle gälla skoframställning eller kärnkraft: skulle detta då vara en subvention? Det skulle förvisso vara en generell regel, men någon praktisk fördel av detta skulle i princip endast kraftindustrin och den petrokemiska industrin få.

Jag undrar lite hur långt Karlsson egentligen vill dra subventionsbegreppet. Det är förvisso ett elegant grepp att angripa regeringen för att inte hålla sig till sin egen interna överenskommelse (och därigenom så osämja inom Alliansen), men poängen med argumentationen tycks egentligen vara att Karlsson inte vill ha kärnkraft i Sverige. Han har som sagt inte fel i att säga att kärnkraften kommer fortsatt att vara subventionerad, men en subvention som träder in efter det att industrin betalat 3 200 euro förefaller inte precis vara ett jättestort problem.

Den stora frågan är huruvida vi skall, eller inte skall, ha kärnkraft i landet. Det finns argument på båda sidor (den stora risken med verksamheten på den ena, omöjligheten att täcka ett modernt industrilands energibehov utan att räkna in kärnraft på den andra sidan; avseende det senare se för övrigt den här intressanta boken som finns att ladda ner gratis på nätet). Jag vill här inte ta ställning. Jag tycker dock att Karlsson angriper en mycket principiell fråga genom en relativt marginell detalj, och jag tror inte att detta befrämjar diskussionen om den principiella frågan.

Fel väg att gå

Biskop Richard Williamson har av en tysk domstol dömts till 12 000 € i böter för sitt förnekande i SVT av förintelsen, skriver Svenska dagbladet. Jag blir faktiskt lika upprörd över dumheten att straffbelägga en dum åsikt, som jag blir över den dumma åsikten.

Det råder ingen tvivel om att förintelsen är ett historiskt faktum. Helt bortsett ifrån den överväldigande bevisningen i historiska dokument som inga än så skruvade beräkningar av gaskamrars och krematorieugnars effektivitet kan få bort, kan man ställa en mycket simpel fråga (som jag för första gången hörde ställas av den mycket imponerande tidigare ordföranden i Zentralrat der Juden in Deutschland, Ignatz Bubis): om nu förintelsen är en myt, var är allt folk? Var finns mina morföräldrars tidigare judiska grannar som försvann en novembernatt 1938? Var finns Anne Frank? Var finns invånarna i de judiska Stedtls i Polen? Har så många människor bara gömt sig någonstans? Jag har hittills inte hittat någon förintelseförnekare som kunnat hantera den frågan.

Hur som helst: biskop Williamsons åsikt om historiska fakta avspeglar en brist i hans intellekt. Han är oförmögen att ta till sig rationella argument helt enkelt. Visst. Men skall den dumheten vara straffbar?

Svenska dagbladet skriver att tyskarna klassificerar förintelseförnekelse som hatbrott. Jag har dock redan ett problem med kategorin hatbrott.

Om jag förstår begreppet rätt, innebär hatbrott att någon förolämpas, misshandlas eller dödas enbart på grund av att hon hör till någon viss utsatt grupp. Av någon anledning anser vi att det är särskilt illa om exempelvis en homosexuell person utsätts för dessa brott, än när en homosexuell person förolämpas, misshandlas eller dödas så där i största allmänhet, utan att gärningsmannen hyser något särskilt agg mot homosexuella. Jag har svårt att se skillnaden, måste jag erkänna. Jag tror inte att jag skulle uppleva en misshandel som jag utsätts för på grund av att jag är invandrare som värre än en misshandel som jag utsätts för så där i största allmänhet.

Vid såkallade hatbrott bestraffar vi, utöver den fysiska gärningen, också en viss åsikt, och det är jag på principiella grunder helt emot. När vi börjar bestraffa politiska åsikter, gör vi exakt samma sak som vi klandrar nazister och kommunister för: du bestraffas särskilt hårt för att du är nazist. Du får inte jobba hos oss, eftersom din kommunistiska övertygelse gör dig olämplig för jobbet. Vad är skillnaden mellan det och att säga att, tyvärr, som liberal är du olämplig att jobba för den nazistiska staten? Det är samma sak, och därför bör vi låta bli att straffa folk för sina åsikter.

Men är inte hets mot folkgrupp som att ropa: ”elden är lös” på en fullsatt teater? Jo, det kan det vara, men här gäller det – just eftersom vi är farligt nära att förbjuda åsikter – att hålla tungan rätt i mun.

För att jämförelsen mellan hets mot folkgrupp och ”elden är lös” skall fungera, måste hets mot folkgrupp innebära en påtaglig risk för att våldsamheter som innebär personskada skall omedelbart följa. Det är inte upprörande att ropa ”elden är lös” på en ganska tom teater; problemet uppstår när ropet leder till panik och folk trampar på varandra i ett förtvivlat försök att komma åt utgångarna. På samma sätt är ringaktande uttalanden om utlänningar värda förakt, men så länge de inte görs i en känslig situation där mobben kan tänkas bli våldsam, måste de omfattas av åsiktsfriheten. Jag påstår inte att det är den gällande rätten, utan jag påstår att det är så vi bör försöka tänka på detta sätt. Yttrandefriheten bör gå före personlig känslighet.

Att påstå att förintelsen inte ägt rum är inte sådan hets mot folkgrupp som bör innebära straff: det utgör ingen uppmaning att prygla eller döda någon, det utgör en åsikt som bygger på en bristande förståelse för fakta. Att påstå att förintelsen inte ägt rum är alltså ett tydligt tecken på bristande intellekt, och det är obehagligt för judar att behöva höra. Därifrån till straff bör det dock vara en lång väg.

Yttrandefriheten – det kan inte upprepas nog – skyddar de dumma, de obehagliga, de inskränkta åsikterna. Åsikter som alla kan hålla med om behöver nämligen inget skydd. Det är när vi är frestade att gripa till förbudssläggan mot vissa åsikter som yttrandefriheten bör få oss att att stanna upp och fundera på med vilken rätt vi vill ingripa i vad folk tycker och tänker. Die Gedanken sind frei, som det sägs i en tysk sång, men det bör inte bara vara tankarna, utan även uttrycket för desamma som bör vara fritt.

Att försöka vinna en diskussion om historia genom straffrätt är korkat. Det finns ingen principiell skillnad mellan att förbjuda en förnekelse av förintelsen och att förbjuda ett påstående om att det ägde rum ett folkmord på armenierna i Turkiet 1915: i båda fallen försöker man förkorta en jobbig diskussion genom att låsa in den ena sidan i debatten.

Det är definitivt fel väg att gå.

Mellanmannens ansvar för betalningsförmedling

Svenska dagbladet rapporterar att Konsumentverket skärper tonen mot mobiloperatörerna. Problemet är att vissa tjänster från tredje man – såsom leverans av bakgrundsbilder eller deltagande i tävlingar – utan att kunden vet det skapar abonnemang: mobilkunden blir alltså bunden till återkommande leveranser utan att vara medveten om denna bundenhet. Eftersom man numera inte heller får någon specificerad faktura, kan det ta en stund tills man börjat undra tillräckligt mycket över sin höga mobilräkning för att man gräver fram den där fakturan på nätet. Först då upptäcker man att man de senaste veckorna betalat för en tjänst som man inte varit medveten om att man beställt. När man vill avbeställa tjänsten, visar det sig att leverantören inte är åtkomlig för uppsägning, att man inte kan avbeställa tjänsten. Vad göra?

Det mest närliggande är förstås att säga till mobiloperatören och att be denna att inte längre förmedla betalningar till ett visst företag. Till min enorma häpnad vägrar tydligen mobiloperatörerna: av vad som framgår av Svenska dagbladets artikel ser det ut som att mobiloperatörerna endast anser sig vara mellanmän utan något som helst ansvar för den betalning de förmedlar.

Nu kan det i och för sig hända att operatörerna har en förbaskad bra argumentation någonstans i bakfickan, men jag kan egentligen inte tänka mig hur den skulle se ut. Jag har diskuterat det här problemet på min blogg tidigare (nämligen här), men jag tror att några ord till kan vara på sin plats (i synnerhet eftersom Konsumentverkets juristers argumentation också känns lite kringelkrokig – med den information som framgår av artikeln ser den ut att kunna göras rakare).

Det behövs enligt min mening inga direkta jämförelser med konsumentkreditlagen eller någon annan lagstiftning av särskild konsumentskyddande karaktär, utan saken är den att mobiloperatörerna i och med att de får ett uppdrag att förmedla kundens betalningar till tredje man (Jamba och andra skojare, men även exempelvis kollektivtrafiken) har fått just ett uppdrag. Det innebär bland mycket annat att mobiloperatören har en såkallad lojalitetsförpliktelse gentemot sin uppdragsgivare: uppdragstagaren skall lojalt iaktta uppdragsgivarens intresse.

Denna skyldighet är mycket svår eller kanske till och med omöjlig att skriva bort i avtal, annat än i mycket klara ordalag. I konsumentsammanhang tvivlar jag på att lojalitetsplikten i något sammanhang med giltig verkan kan skrivas bort. Försöker mobiloperatören att skriva bort denna plikt, kan ett sådant villkor med stor sannolikhet helt bortses ifrån (”lämnas utan avseende”) enligt 36 § avtalslagen. I detta sammanhang kan man som förstärkande argument anföra också konsumentkreditlagen och göra den jämförelse som Konsumentverkets jurist gör i artikeln.

Om nu en uppdragstagare måste vara lojal, kan denna inte bara ignorera att uppdragsgivaren säger åt henne att inte längre förmedla betalningar till någon viss person. Då fullgör nämligen uppdragstagaren inte längre sitt uppdrag att med omsorg förvalta tillgången till uppdragsgivarens pengar, utan då sätter sig uppdragstagaren på uppdragsgivarens plånbok och delar ut pengar till vem som helst som kan visa att en viss mobil tagit emot ett sms. Det låter inte längre som betalningsförmedling, utan det låter mera som om mobiloperatörerna ryckt åt sig kundens plånbok och delar ut pengarna till sina kompisar i näringslivet.

Det finns, såvitt jag kan se, två argument emot det jag säger här. Det ena är att mobiloperatörerna i avtalet kan tänkas ha helt frisvurit sig ansvaret för vem de betalar till. Som jag tidigare sagt, både i mitt tidigare inlägg och här ovan, tror jag inte att ett sådant villkor är bindande för kunden. Om det över huvud taget är bindande, kan det inte vara bindande i den utsträckningen att kunden/uppdragsgivaren inte skulle ha möjlighet att säga åt mobiloperatören/uppdragstagaren att i framtiden inte längre betala till något visst företag. Jag kan eventuellt ha förståelse för att mobiloperatören inte skall behöva bedöma varje krav på betalning som kommer in från kollektivtrafiken eller Jamba, men jag har ingen som helst förståelse för varför mobiloperatörerna tror att de kan slå dövörat till när kunden säger åt dem att inte längre betala till exempelvis Jamba.

Det andra rationella argumentet skulle vara kostnadsargumentet, att det skulle vara för dyrt för mobiloperatörerna att hålla koll på vem av kunderna som spärrat betalningarna till vilket företag. Argumentet är i sig acceptabelt, men dels antar jag att det inte är särskilt svårt att lägga in tekniska lösningar som medför att kundcenter i princip bara behöver trycka på en knapp och sedan alla betalningar till en viss mottagare automatiskt är spärrade (jag tror alltså att argumentet inte överensstämmer med verkligheten), dels – även om argumentet skulle stämma överens med verkligheten – är frågan vem som annars skall behöva bära kostnaden för att spärra en betalning.

Valet står här mellan mobiloperatören och konsumenten. Anledningen till att vi över huvud taget diskuterar problemet är att konsumenten inte har någon som helst praktisk möjlighet att få leverantörsföretaget att sluta kräva betalt för tjänster som inte beställts. Om vi alltså lägger risken för misslyckade spärrningar på konsumenten, innebär det att vi säger åt konsumenten att skylla sig själv och att vackert betala i all evinnerlighet.

Om vi däremot lägger risken på mobiloperatören, förorsakar vi säkerligen operatörerna en kostnad. Denna kostnad lär de dock lätt kunna föra vidare till sina kunder, som alltså skulle behöva betala något öre extra för att mobiloperatören faktiskt gör det som den skall göra, nämligen att lojalt uppfylla sina skyldigheter. Mobiloperatören kan utan vidare effektivt spärra betalningarna. Skulle något gå snett, kan mobiloperatören hänvisa till att den fått i uppdrag att inte längre betala och hänvisa leverantörsföretaget till att bråka med kunden. Det verkar vara en mycket mera effektiv lösning än att lämna slutkunderna i händerna på operatörerna.

Jag fattar ärligt talat inte vad mobiloperatörerna håller på med. Skulle någon som är insatt i branschen läsa det här, välkomnar jag upplysning om varför mobilföretagen så envist vägrar att vara justa (vilket är en moralisk bedömning) och att fullgöra sina civilrättsliga skyldigheter som uppdragstagare (vilket är en juridisk bedömning).

Jag förstår inte varför det över huvud taget krävs ett ingripande från Konsumentverket här.

Examination och kognitiv juridik

Förra veckan skrev prof. Peter Wahlgren om kognitiv juridik på sajten Dagens juridik. Jag har själv (begränsad) insyn i kognitionsvetenskaperna genom min fil.kand.-examen i allmän språkvetenskap – språk är en aspekt av kognitionen. När jag just sitter med examinationen i en av mina kurser, kan jag hålla med Wahlgren om att det finns all anledning för jurister att hålla koll på kognitionsvetenskaperna, eftersom kognitionen påverkar den juridiska processen.

Betygsättning är myndighetsutövning och skall alltså vara rättssäker. Detta är inte enkelt att åstadkomma: examinatorn får inte ta hur mycket tid som helst på sig (tio arbetsdagar är en allmänt förekommande rekommendation), men skall göra ett grundligt och samvetsgrant jobb. Har man något hundratal texter framför sig, innebär detta att man kanske har en kvart eller tjugo minuter på sig för varje text (om man har tur), vilket inte är mycket.

Detta handlar alltså om masshantering. Det som inställer sig är en känsla av att man oavsett hur noga man är inte kan komma ifrån att humöret påverkar betygsättningen, liksom självfallet trötthet och andra fysiska omständigheter. Har jag just rättat en riktigt dålig text som får mig att undra huruvida studenten över huvud taget varit med på undervisningen, alternativt huruvida man över huvud taget når fram till studenterna, blir i alla fall jag på dåligt humör. Detta gynnar, om jag inte aktar mig, den som kommer efter den dåliga texten: är efterföljande text ens halvbra, blir jag så glad att risken finns att jag sätter ett högre betyg än som egentligen är motiverat.

Egentligen skulle jag alltså behöva gå igenom hela examinationshögen minst två gånger. Det finns dels ingen tid för, dels får jag inte betalt för denna ytterligare service. Det hela måste bli klart, och bli klart fort. Det som riskeras är studenternas rättssäkerhet.

Jag måste erkänna att jag hatar examinering. Det känns som en omöjlig uppgift, en uppgift vars syfte jag utan vidare inser och anser måste uppfyllas, men som är exakt hur svårt som helst att åstadkomma. Jag är ju bara en kognitivt begränsad människa, inte någon halvgud som kan frigöra sig från sitt humör, sin trötthet, sin hunger, sina andra åtaganden.

Jag kan inte föreställa mig annat än att domstolarna har samma problem med målhanteringen som jag har med examinationen. Frågan blir alltså hur vi hanterar människans kognitiva begränsningar i ett system som har höga krav på sig att vara rättssäkert.

Det kan finnas all anledning att följa upp Wahlgrens tanke.

Examinationstider

105 pm väntar på mig; dessutom skall fyra utkast till examensuppsats läsas och ett lag i en internationell skiljedomstävling coachas. Slutligen måste jag utforma en tenta för min andra kurs och avsluta undervisningen i denna samt förbereda ett pedagogiskt seminarium och ett pratikertillvänt seminarium. Mycket att göra, med andra ord.

Under de närmaste två till tre veckorna kommer det att råda långtgående radiotystnad från min sida.

Bedrägerier mot sms-låneföretag illustrerar en allmän poäng

Sms-lån är ett mycket dumt sätt att ta kredit, om inget annat för att det är väldigt dyrt. Ett kreditföretag på nätet är ärligt nog att ange procentkostnaden för en sådan kredit: för en kredit över 1 000 kr. betalar man 2 230 procent, för en kredit på 2 000 kr. betalar man 792 procent och för en kredit på 3 000 kr. 654 procent.

Procenttalen är skrämmande höga, men det måste påpekas att det här inte nödvändigtvis rör sig om ocker. Skulle det föreligga ocker, skulle kreditavtalet enligt 31 § avtalslagen vara ogiltigt. Det avgörande i paragrafen är att de förmåner som en part betingar sig skall stå i uppenbart missförhållande till det vederlag som parten utger; tillkommer sedan andra fakta (som att den som skall betala förmånen varit i trångmål eller dylikt), föreligger ocker. I sms-lånens fall skulle förmånen bestå i den höga räntan, och den första frågan är alltså om denna står i uppenbart missförhållande till vederlaget. I denna bedömning måste ett flertal element ingå, varav jag här bara nämner två.

Dels måste man ta hänsyn till de absoluta summorna. Betalar man 300 kr. för ett lån på 1 000 kr. som man har över 30 dagar (vilket det företag kräver vars hemsida jag inledningsvis citerat), är den absoluta summan inte riktigt lika skrämmande som procenttalet. Det är ju också där marknadsföringsargumentet ligger: skulle företaget marknadsföra sig självt med procenten istället för de absoluta siffrorna, skulle förhoppningsvis ett mindre antal personer ta sådana krediter. Den absoluta kostnaden för krediten är relativt försumbar, och alltså är detta ett argument emot att något uppenbart missförhållande skulle föreligga.

Dels utgör räntan ersättning, inte bara för den tid som kreditgivaren måste avvara pengarna, utan också för den risk som kreditgivaren tar. Det företag som jag citerar är berett att ge kredit också till den som har betalningsanmärkningar, alltså till den som visat sig ha svårt att betala tillbaka krediter. Företaget tar alltså en risk att inte få tillbaka sina pengar och den risken avspeglas legitimt i procenttalet. Även detta utgör ett argument emot att det här skall vara ocker. Slutsatsen blir att frågan om ocker antagligen redan stupar på första kriteriet, och att sms-lånen inte kan angripas på denna grund.

Detta innebär i sin tur att det är svårt till omöjligt att komma åt sms-lånen genom lagstiftning. Ett förbud mot hela verksamheten kan tänkas krocka med EU:s regler om kapitalets fria rörlighet. Dessutom skulle ett sådant förbud förmodligen snart kringgås på något annat klyftigt sätt: här finns grova pengar att tjäna, och detta brukar stimulera folks kreativitet. Lagstiftning kan tänkas utgöra ett bra stöd till andra insatser, men jag tillåter mig att tvivla huruvida den skulle kunna strypa hela marknaden.

Om något skall göras, skulle jag i första hand föreslå regler om marknadsföring, att nämligen sådana krediter måste marknadsföras, inte bara med en liten text om procenttalet någonstans längst nere på affischen, utan med procenttalet utsatt i minst lika stora bokstäver som huvudtexten. Jag skulle misstänka att redan detta får somliga personer att avstå. Sedan bör man kanske se över läroplanen i skolan. Musik och träslöjd i all ära, men det är märkligt att folk skall ha hantverk på skolschemat när de inte får någon obligatorisk utbildning i finansiell privatekonomi. Det är skrämmande hur oförstående många verkar vara inför ens de mest elementära fakta inom ekonomi.

Detta är den ena poängen som jag vill göra i anledning av sms-lån. Lagstiftning och förbud är sällan allena saliggörande. Lagstiftning och förbud kan bära upp och förstärka andra trender, men ensam kan en text på ett papper sällan förändra verkligheten. Vi har ett äkta problem med sms-lånen, men jag tvivlar på att vi kan lösa detta problem genom en enda omröstning i riksdagen om ett förbud.

Den andra poängen illustreras av en artikel i Svenska dagbladet idag som avser en person som på ett mycket enkelt sätt lurat till sig flera tusen kronor av sms-kreditföretag. Kreditföretagen tycks rycka på axlarna: de räknar med förluster (därav ju också deras räntesättning). Min poäng av detta blir att det finns en oöverstiglig motsats mellan flexibilitet och säkerhet.

Alla säkra system kräver övervakning, kontroller och tillsyn. Säkra system blir alltså automatiskt byråkratiska och formella: övervakningen måste organiseras, dokument och personer granskas, klagomål utredas och mycket annat mer. Med andra ord kan säkra system aldrig vara flexibla, eftersom varje form av flexibilitet automatiskt minskar säkerheten. Detsamma gäller tvärtom: flexibla system kan aldrig vara säkra. Vill man ha ett flexibelt system, måste man – liksom kreditföretagen i artikeln – acceptera vissa förluster och ett visst missbruk.

Detta gäller nu inte bara kreditmarknaden, utan alla juridiska system. Det innebär bland mycket annat att Försäkringskassan, om den skall ha järnkoll på vilka pengar som utbetalas och till vem, inte kan vara flexibel. Det innebär att ett processystem som är rättssäkert inte kan vara flexibelt. Det innebär att ett straffrättsligt system som är rättssäkert inte kan vara flexibelt.

I den allmänna debatten missar vi ofta denna poäng. Försäkringskassan skall ha järnkoll på pengarna och samtidigt vara tillmötesgående, smidig och flexibel. Detta går inte, utan förenar man båda kraven – flexibilitet och säkerhet – måste man kompromissa bort på båda sidorna. Systemet blir varken fullt ut flexibelt eller fullt ut säkert. Detsamma med rättssäkerhet i process: är en process rättssäker, tar den tid, kostar pengar och är omständig att hantera. Vill man ha en flexibel process, måste man tumma på rättssäkerheten. Och så vidare.

Det som vi borde göra är att dra samma slutsats som kreditföretagen, att vi nämligen har ett val. Antingen vill vi ha ett säkert system – vilket jag personligen tycker är ett oeftergivligt krav åtminstone i processrätten – som är oflexibelt eller så vill vi ha ett flexibelt system, som då inte kommer att vara säkert och där vi måste acceptera svinn, förluster och missbruk. Kreditföretagen här har valt det andra alternativet, och det är faktiskt (trots all kritik mot deras verksamhet) berömvärt att de tycks kunna acceptera konsekvenserna av sitt val.

Om bara vi kunde göra samma sak avseende de allmänna systemen – nämligen att acceptera konsekvenserna av våra val.

Principiellt farlig balansgång

Svenska dagbladet uppmärksammar problemet som uppstår när en drog förbjuds och på marknaden blixtsnabbt ersätts med en i stort sett liknande drog som faller utanför förbudet: tullen har nämligen tvingats lämna ut ett preparat – metedron – som i mångt och mycket liknar den förbjudna drogen mefedron och som av experter anses ha samma farliga verkningar. Tidigare fanns ett meddelade från TT i samma tidning att en tjänsteman vid länskriminalen i Stockholm åberopat ansvarsfrihetsgrunden nöd i 24 kap. 4 § brottsbalken för att begå den olagliga handlingen att inte lämna ut metedron. Frågan är principiellt intressant.

Jag är osäker på huruvida nödparagrafen i brottsbalken kan skydda tjänstemannen hos länskriminalen, men jag håller det inte för uteslutet. Jag måste säga att jag är imponerad av tjänstemannens kreativitet: skulle han ha rätt i sin hållning, har han nämligen inte begått något brott. Han skulle med andra ord ha hittat en väg runt sin tjänsteskyldighet som är fullt laglig. Det är långt ifrån alla som klarar av detta i situationer där samvetet står mot juridiska rättigheter, och tjänstemannen har åtminstone bevisat att han har kyla nog att förena ryggrad med plikt, vilket enligt min mening är den bästa möjliga kombinationen av egenskaper.

Icke desto mindre finns här ett problem. Enligt rapporteringen håller narkotikautredningen på att ta fram ett förslag om nödomhändertagande, vilket enligt utsago innebär att man skall kunna beslagta droger innan de är klassade om man misstänker att de är avsedda för missbruk. För det första finns här ett litet definitionsproblem i det att något som inte är klassat som en drog i juridisk bemärkelse inte utgör en drog. Man kan alltså inte beslagta en ”drog” innan preparatet är klassat som sådan. Men detta problem är lätt att komma runt, förutsatt att man har en viss terminologisk kreativitet (vilket långt ifrån alltid är fallet i lagstiftningssammanhang).

Det verkligen principiella problemet är dock ett annat, nämligen frågan när staten – det allmänna, kollektivet – skall anses ha rätt att ingripa i enskildas förhållanden. Här finns hårfina skillnader mellan legitim hjälp, tvång till den tvungnas eget bästa och outhärdligt översitteri.

Den som hamnar i ett missbruk är det förbaskat synd om. I de flesta fall saknar en sådan person dessutom under större delen av sin tid förmåga att be om hjälp, vilket innebär att hon inte ens själv kan ta initiativ att ta sig ur sitt elände. Samtidigt är det fullt legitimt att vilja berusa sig, åtminstone emellanåt: visst, det uppstår skadeverkningar, men viljan att stänga ute verkligheten är en fundamental drift i människan. En psykolog i Tyskland sade en gång till mig att enligt hennes mening driften att berusa sig är lika fundamental som den sexuella driften. Det allmänna har därför enligt min mening helt enkelt ingen rätt att förbjuda någon att berusa sig, lika lite som det allmänna har någon rätt att förbjuda någon att ha sex med samtyckande partner. Det allmänna har dock antagligen rätt att ingripa åtminstone när andra än den missbrukande själv dras in i eländet.

I den mån man håller med mig i stycket ovan, måste man sedan göra ganska svåra gränsdragningar. Den första och fundamentala frågan är när ett bruk blir ett missbruk: om man tar alkoholister som funkar i vardagslag, gör dessa personer bruk eller missbruk av alkohol? När uppstår ledet ”miss” i ”missbruk” – när börjar man göra en miss? Jag har själv inget svar på den frågan, men jag observera att frågan sällan ens diskuteras. Jag skulle anta att individuella variationer här spelar stor roll, där det som för en person är bruk för en annan person är missbruk: hur skall vi hantera detta juridiskt? Som sagt, jag har inget svar, men jag blir inte av med frågan.

Den andra mycket principiella frågan är vem som egentligen vet vad som är en enskild individs bästa. Jag kan absolut hålla med om att många av oss – däri åtminstone emellanåt inbegripet jag själv – inte vet vårt eget bästa eller är oförmögna att handla efter vår insikt om vårt eget bästa. Problemet är dock frågan vem som vet bättre. Är det verkligen gjutet och solklart att någon expert eller tulltjänsteman eller akademiker vet bättre än individen själv? Om vi verkligen skall förbättra situationen, måste vi väl ersätta individens bristande kunskaper med någon kunskap som är bättre, men jag är inte alltid övertygad om att det allmänna och dess företrädare verkligen vet bättre än individen. Om det dock överlag går på ett ut huruvida den enskilda fattar ett dåligt beslut eller om det allmänna gör det å individens vägnar, tycker i alla fall jag att det i valet mellan två dåliga alternativ är det som minst ingriper i den enskildas frihet som skall väljas.

Den tredje viktiga frågan – som förutsätter att vi redan bestämt oss för att något är ett missbruk – är frågan när man får ingripa. Får man ingripa när den enskilda personen endast skadar sig själv? Det är väl principiellt tveksamt: jag har svårt att acceptera tvångsmedel mot den som tillbringar hela sin tid framför TV:n med chips och Cola eller mot den som tränar livet ur sig. Varför skall jag då acceptera att någon tvingas sluta med, säg, cannabis eller ens heroin? Vad är det som utgör skillnaden mellan olika situationer där endast en enskilda själv försätter sig i elände? Även här diskuterar vi inte ens frågan. Drogliberalismen – som jag personligen anser vara en respektabel intellektuell hållning – vilar på denna fråga, och istället för att misstänkliggöra alla drogliberaler borde vi kanske försöka vaska fram reella skillnader mellan folk som förstör sig själva genom dålig kost eller överdriven träning och de som gör det genom narkotikaklassade preparat.

Många missbruk är sådana som går ut över andra. Men vilken grad av elände för andra krävs för att det skall vara legitimt att ingripa? Den förälder som ser sitt barn framför TV:n eller datorn hela dagarna (kanske, för att undvika en uppenbar invändning, hos kompisar eller på Internetcaféer) mår nog inte bra. Barnet missbrukar kommunikationsteknik utan att vi för den skull förbjuder tekniken. När barnet istället missbrukar alkohol eller cannabis är vi som kollektiv dock genast där med den straffrättsliga förbudssläggan – varför? Vari ligger skillnaden i situationerna? Man kan fastna i TV:n på ett liknande sätt som man kan fastna i alkohol.

När man nu alltså funderar på att möjliggöra beslag av enskildas egendom som kan misstänkas bli använda till missbruk, gäller det att mycket noga hålla tungan rätt i mun. Risken är nämligen att vi i det moraliskt legitima syftet att skydda enskilda gör oss skyldiga till moraliskt illegitimt förmynderi, och det dessutom på ett sådant sätt att vi beslagtar enskilds egendom. Respekten för individens frihet att också göra dumma val och respekten för individens egendom väger tillsammans enligt min mening lika tungt som viljan att förhindra att någon av oss begår ett svårligen reparerat misstag som leder till ett potentiellt livslångt beroende.

Jag hoppas att utredningen kan se de motstående moraliska och juridiska intressena i de här situationerna och inte endast blint skjuter in sig på det elände i vilket den enskilda kan försätta sig genom att använda tunga narkotikapreparat.